تعلیق در منشاء و انتقال مالکیت

دانلود پایان نامه
1-2-2-2-عقد جایز
عقد لازمی که در آن برای طرفین یا یکی از آنها یا برای شخص ثالثی اختیار فسخ معامله شرط شده باشد را عقد خیاری گویند. در این رابطه حتماً مدت حق فسخ معلوم باشد والا هم شرط باطل خواهد بود و هم عقد، مانند اینکه در عقد بیع برای فروشنده یا خریدار یا هر دو نفر حق فسخ عقد را برای یک ماه تعیین نمائیم که در این حالت در مدت یاد شده، کسی که شرط به نفع وی تعیین گردیده حق فسخ معامله را دارد. عقد خیاری در واقع یکی از اقسام عقد لازم است. نکته حائز اهمیت آنکه مالکیت در عقود خیاری از زمان انعقاد عقد است نه از تاریخ انقضاء خیار. به این معنی که به مجرد انعقاد عقد مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا می‌کند و خریدار مالک منافع خواهد شد. این عقد نقطه مقابل عقدی است که در آن برای طرفین یا یک طرف و یا شخص ثالثی حق فسخ معامله شرط نشده باشد(صفایی: 1393، 27).
1-2-2-3-عقود منجز و معلق
برابر ماده 189 قانون مدنی عقد منجز عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد. می دانیم که هر عقدی دارای آثاری است که طرفین برای بدست آوردن آن اثار به انعقاد عقد اقدام می نمایند. مثلاً عقد بیع موجب انتقال مالکیت مورد معامله به خریدار و انتقال مالکیت ثمن به فروشنده می گردد که در عقد منجز پس از تمام شدن عقد فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مبیع می گردد. از مفهوم ماده189 معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری باشد. یعنی طرفین عقد می توانند بواسطه تعلیق پیدایش آثار عقد را منوط به امری در آینده نمایند. اساساً تعلیق در انشاء (پیدایش اصل عقد) باطل بوده و تنها تعلیق در منشاء (پیدایش آثار عقد) را جایز شمرده اند. انحلال عقد را می توان معلق بر شرط نمود و چنین شرطی را شرط فاسخ می نامند. تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده احتمالی، نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد. مثل آنکه پدری به فرزندش بگوید: «این مال را به تو فروختم به هزار تومان اگر ظرف 3 سال مدرک لیسانست را بگیری» فلذا اگر طرفین عقد، تحقق شرط را در آینده به یقین بدانند، تعلیق بر آن صوری است و نشان می دهد که طرفین خواسته اند ایجاد دین مدتی به تأخیر افتد مانند آنکه تعهدی موقوف به فرا رسیدن نوروز سال بعد باشد که چون قطعاً نوروز سال بعد فرا خواهد رسید دیگر این امر تعلیق واقعی نبوده و البته بین طرفین معتبر و لازم الاجراست. از یک طرف و از سوی دیگر اگر اثر عقد منوط به امری شود که به حکم قانون از شرایط درستی عقد است، قیدی بر آن افزوده نشده و تأکید بی فایده ای در باب اجرای قانون است. مانند ماده 700 قانون مدنی که مقرر داشته :«تعلیق به شرایط صحت آن، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامنم، موجب بطلان آن نمی شود».
در کتب حقوقی تشریح شده است که اگر تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه درآید مانند آنکه فروشنده بگوید :«قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم» و همچنین در مواردی که تعلیق بر امر غیر مقدور یا نامشروع باشد و همچنین در مواردی که عقد برشرطی معلق شود که با مقتضای عقد مخالف بوده و یا سبب جهل به عوضیت گردد باطل است. در اینکه آثار عقد معلق از زمان حصول شرط جاری میشود یا از زمان انعقاد عقد، قانون مدنی صراحتی ندارد ولیکن نظر مشهور آن است که حصول شرط کاشف از اجرای آثار از زمان انعقاد عقد می باشد(صفایی: 1393، 27).
1-2-3-ارکان تعهد
ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﺑﻌﻀﻲ از ﻣﻮﻟﻔﺎن ﺣﻘﻮق، ﺑﻴﺶ از ﻳﺎزده ﻋﻨﺼﺮ ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ ﺷﻤﺎرش ﻛﺮده اﻧﺪ ﻛﻪ ﻋﺒﺎرﺗﻨﺪ از: راﺑﻄﻪ ﺣﻘﻮﻗﻲ، دﻳﻦ، ﻃﻠﺐ، ﺣﻖ ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ، ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاء، ﻣﺘﻌﻠﻖ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻌﻴﻦ ﺑﻮدن ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻣﺘﻌﻬﺪ، ﺗﻐﺎﻳﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪ و ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻟﻪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻋﺪم ﻣﺘﻌﻠﻖ اﻣﺮ و ﻧﻬﻲ ﻗﺎﻧﻮن ﺑﻪ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، وﻟﻲ ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲ رﺳﺪ، آﻧﭽﻪ ﻛﻪ ﺑﻴﻦ ﻋﻨﺎﺻﺮ ﻣﺬﻛﻮر در ﺣﻘﻴﻘﺖ ارﻛﺎن ﺗﻌﻬﺪ را ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻣﻲ دﻫﺪ ﺳﻪ ﻋﻨﺼﺮ اﺳﺖ: طﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ (درودیان:1381، 52).
1-2-3-1-طرفین تعهد
رﻛﻦ اول ﻫﺮ ﺗﻌﻬﺪ وﺟﻮد ﻃﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ، زﻳﺮا ﺑﺮای ﺗﺼﻮر ﺗﻌﻬﺪ و ﺣﻖ دﻳﻨﻲ، وﺟﻮد دو ﺷﺨﺺ ﺿﺮورت دارد:1- ﺷﺨﺺ ﺻﺎﺣﺐ ﺣﻖ ﻳﺎ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺘﻌﻬﺪﻟه ﻫﻢ از او ﻳﺎد ﻣﻲﺷﻮد. 2- ﺷﺨﺼﻲ ﻛﻪ دﻳﻦ ﻳﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﺮ ذﻣﺔ اوﺳﺖ و ﻣﺪﻳﻮن، ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺑﺪﻫﻜﺎر ﻧام دارد. ﺑﺮای ﺗﺄﻛﻴﺪ ﺑﺮ ﻫﻤﻴﻦ ﺟﻨﺒﻪ و ﻣﺸﺨﺼﺔ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﮔﺎﻫﻲ از ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺣﻖ ﺷﺨﺼﻲ ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﺑﺮﺧلاف ﺣﻖ ﻋﻴﻨﻲ ﻛﻪ ﻣﺴﺘﻘﻴﻤﺎً ﺑﺮ ﺷﻲ و ﻣﺎل اﻋﻤﺎل ﻣﻲ ﮔﺮدد ﺑﺮﻋﻬﺪه ﻓﺮدی ﻣﻌﻴﻦ ﻛﻪ ﻫﻤﺎن ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﺑﺎر ﻣﻲﺷﻮد(درودیان:1381، 52).
ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻔﺎﻳﺖ ﻣﻲ ﻛﻨﺪ، اﮔﺮ در ﻣﻮاردی از ﻗﺒﻴﻞ ﺑﻴﻤﺔ ﻋﻤﺮ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺧﻄﺎب ﺑﻪ ﻋﻤﻮم، ﻣﻌﻤﻮلاً در زﻣﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ، ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻣﻌﻴﻦ ﻧﻴﺴﺖ، وﻟﻲ ﺑﺎ اﻳﻦ وﺻﻒ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ آن در زﻣﺎﻧﻲ ﻛﻪ ﺗﻌﻬﺪ در ﺧﺎرج ﻣﺤﻘﻖ ﻣﻲﺷﻮد ﺗﺮدﻳﺪی در ﺻﺤﺖ آن ﺑﺎﻗﻲ ﻧﻤﻲ ﻣﺎﻧﺪ. ﺑﻌﻀﻲ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ اﻣﻜﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اراده واﺣﺪ و ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻣﻨﻜﺮ ﻟﺰوم وﺟﻮد دو ﻃﺮف ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ دﻳﻨﻲ ﺷﺪه اﻧﺪ، و آن را ﻋﻨﺼﺮی ﺿﺮوری ﺑﻪ ﺷﻤﺎر ﻧﻴﺎورده اﻧﺪ(ﺟﻌﻔﺮی ﻟﻨﮕﺮودی:1388، 14).
اﻣﺎ اﻳﻦ دﻟﻴﻞ ﻣﻮﺟﻪ ﻧﻴﺴﺖ، زﻳﺮا ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻛﻪ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﺗﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺣﻖ دﻳﻨﻲ در اﺛﺮ اراده ﺷﺨﺺ اﻳﺠﺎد ﺷﻮد، وﻟﻲ اﻳﻦ ﻣﻮﺟﻮد ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻧﻴﺰ ﺷﺨﺺ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻣﻮﺟﺪ ﺧﻮد را ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﻳﮕﺮی ﻛﻪ از آن ﺣﻖ ﺑﺮﺧﻮردار ﺷﺪه و ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺪﻳﻮن را ﺑﺮای اﺟﺮای آن ﺣﻖ ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻮاﺧﺬه ﻛﻨﺪ ﻣﺮﺗﺒﻂ ﻣﻲﺳﺎزد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ وﻗﺘﻲ در ﻣﻘﺎم ﺑﻴﺎن ارﻛﺎن ﺿﺮوری ﺗﻌﻬﺪ از راﺑﻄﺔ ﺑﻴﻦ دو ﻃﺮف ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﻣﺪﻳﻮن ﺑﺤﺚ ﻣﻲﺷﻮد، وﺟﻮد ﺗﻌﻬﺪ ﭘﺲ از اﻳﺠﺎد، ﻣﻨﻈﻮر ﻧﻈﺮ اﺳﺖ ﻧﻪ ﭼﮕﻮﻧﮕﻲ اﻳﺠﺎد و ﻣﻨﺸﺄ آن. ﺑﺪﻳﻬﻲ ﺑﻮدن ﻟﺰوم وﺟﻮد داﻳﻦ و ﻣﺪﻳﻮن در ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اﻧﺪازه‎ای اﺳﺖ ﻛﻪ ﻫﺮﮔﺎه دو وﺻﻒ ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﺑﺪﻫﻜﺎر در ﺷﺨﺺ واﺣﺪی ﺟﻤﻊ ﺷﻮد، ﺗﻌﻬﺪ ﺳﺎﻗﻂ ﻣﻲ ﮔﺮدد(کاتوزیان:1393، ج1، 124).
1-2-3-2-موضوع تعهد
رﻛﻦ دوم ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ از آن ﺑﻪ «ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﻪ» ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد و ﻣﺮاد اﻣﺮی اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪﻟﻪ ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﻣﻲﮔﻴﺮد(صفایی:1393، 41).
1-2-3-3-رابطه حقوقی
ﺳﻮﻣﻴﻦ رﻛﻦ ﺗﻌﻬﺪ نکاح راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ اﺳﺖ. ﺑﺮای ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺿﺮورت دارد ﻛﻪ ﻣﻴﺎن مرد و زن راﺑﻄﻪ ای ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮﻗﺮار ﺷﻮد ﻛﻪ از ﻧﻈﺮ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻣﻮﺿﻮع واﺟﺪ اﻋﺘﺒﺎر و دارای ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮا ﺑﺎﺷﺪ. راﺑﻄﻪای ﻛﻪ زن ﺑﻪ اﺳﺘﻨﺎد آن ﺑﺘﻮاﻧﺪ از مرد اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪ را ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ ﻛﻨﺪ و در ﺻﻮرت اﺳﺘﻨﻜﺎف از اﺟﺮا، ﺑﺎ ﺗﻮﺳﻞ ﺑﻪ ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﺎﻟﺤﻪ ﻋﻤﻮﻣﻲ اﻟﺰام او را ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻋﻤﻠﻲ ﺳﺎزد(درودﻳﺎن:1381، 15).
1-2-4-مفهوم نکاح
«ﻧﻜﺎح»، ﻣﺼﺪر ﺛلاﺛﻲ و ﻏﻴﺮ ﻗﻴﺎﺳﻲ از رﻳﺸﻪ ﻧَﻜَﺢ» اﺳﺖ(محقق داماد:1385، 21).
از ﻣﻌﺎﻧﻲ ﻟﻐﻮی ﻧﻜﺎح ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻌﻨﺎی اﺻﻄلاﺣﻲ و ﻣﻮرد ﺑﺤﺚ ﻣﺎ ﺗﻨﺎﺳﺐ دارد، اﻧﻀﻤﺎم و اﺧﺘلاط اﺳﺖ(دهخدا:1377، ج2، 624).
در ادﺑﻴﺎت ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻓﺎرﺳﻲ، واژه « ازدواج » ﻫﻤﺪوش ﺑﺎ ﻧﻜﺎح ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده اﺳﺖ(کاتوزیان:1393،ج1، 20).
1-2-4-1-نکاح در فقه
ﺷﻴﺦ ﻃﻮﺳﻲ، ﻧﻜﺎح را در ﺷﺮﻳﻌﺖ اﺳلام ﻋﺒﺎرت از ﻋﻘﺪ ﻣﻲداﻧﺪ(شیخ طوسی:1407ه، ج7، 280).
ابن ﺣﻤﺰه، ﻧﻜﺎح را ﻋﻘﺪ ﺗﺰوج ﻣﻴﺎن زن و ﻣﺮد ﻣﻌﺮﻓﻲ ﻣﻲﻛﻨﺪ ﻛﻪ در ﻣﻮاردی ﻧﻴﺰ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی ﻧﺰدﻳﻜﻲ (وﻃﻲ) ﺑﻪ ﻛﺎر ﻣﻲرود(ابن حمزه:1408ه، 289).
ﺑﺠﻨﻮردی، ﻧﻜﺎح را ﺗﻌﻬﺪ زن ﺑﻪ زوﺟﻪ ﻓلان ﻣﺮد ﺑﻮدن در ﻋﺎﻟﻢ اﻋﺘﺒﺎر، ﻣﻌﻨﺎ ﻣﻲﻛﻨﺪ(موسوی بجنوردی:1419ه، ج3، 142).
اﻟﺒﺘﻪ ﻛﻠﻤﻪ «ﺗﻌﻬﺪ» در ﻛﺎرﺑﺮد ﻓﻘﻬﻲ، اﻋﻢ از ﻣﻌﻨﺎی ﺣﻘﻮﻗﻲ آن را اﻓﺎده ﻣﻲﻛﻨﺪ و اﻣﻮر« دﻓﻌﻲ اﻟﺤﺼﻮل» ﻣﺜﻞ ﻣﻠﻜﻴﺖ و زوﺟﻴﺖ و ﻧﻴﺰ آﻧﭽﻪ را ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﺎﻳﺪ اﻧﺠﺎم دﻫﺪ ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮد(دادمرزی:1379، 69).
آﻳﺖ االله ﺧﻮﻳﻲ، ﺑﺮ ﻣﺒﻨﺎی ﺧلاف ﻣﺸﻬﻮر ﺧﻮد در ﺣﻘﻴﻘﺖ اﻧﺸﺎ، ﻧﻜﺎح را ﭼﻨﻴﻦ ﺗﻌﺮﻳﻒ ﻣﻲ کند:« اﻋﺘﺒﺎر ﻋﻠﻘﻪ زوﺟﻴﺖ در ﺻﻘﻊ ذﻫﻦ ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻈﻬﺮ ﺧﺎرﺟﻲ اﺑﺮاز ﺷﺪه اﺳﺖ»(خویی:1377، ج3، 351).