دادگاه صلاحیتدار و تعارض قوانین

دانلود پایان نامه

مراجعه به دادگاه برای تایید فسخ انجام شده در مورد قراردادهایی که پیمانکار خارجی است و در صورت وقوع اختلاف ممکن است اعمال حق جنبه برون مرزی پیدا نموده و به یک سازمان خارجی نیز ارتباط پیدا کرده و کارفرما نمی تواند به همان سهولتی که در مورد پیمانکاران داخلی اقدام می کند عمل نماید، بیشتر ضرورت پیدا می کند، زیرا اعمال حقوق مندرج در ماده 47 شرایط عمومی پیمان در مورد ضبط ضمانتنامه های بانکی پیمانکار، در عمل با مشکلاتی مواجه می گردد، چه اعمال حق فسخ، ایجاب می نماید که کارفرما بدوا صحت فسخ انجام شده را با توجه به تعارض قوانین در دادگاه صلاحیتدار اثبات نماید تا بتواند از بانک ضامن درخواست ضبط ضمانتنامه پیمانکار را بنماید. از طرف دیگر چون کارفرما می تواند علاوه بر ضبط ضمانتنامه های پیمانکار، خسارات ناشی از تخلفات پیمانکار و نیز مطالبات احتمالی خود را از سایر اموال و ماشین آلات او استیفاء نماید، لذا ناچار خواهد بود، درستی اقدام خود را در فسخ پیمان مربوطه در معرض بررسی دادگاه صلاحیتدار قرار دهد.
ممکن است کارفرما و پیمانکار هر دو به دلایل خاص خود با استناد به مواد مختلف شرایطی عمومی پیمان نسبت به فسخ پیمان اقدام نمایند. چنین مواردی در صورت قبول فسخ از طرف کارفرما بایستی مفاد ماده 47 شرایط عمومی پیمان اعمال گردد و در صورت قبول فسخ از طرف پیمانکار، بایستی وفق مفاد مادتین 49 و 28 شرایط عمومی پیمان، عمل شود و آثار مواد فوق نه تنها کاملا با همدیگر متفاوت بوده بلکه متضاد می باشد. لذا در چنین مواردی فسخ انجام شده بایستی در معرض قضاوت دادگاه صلاحیتدار قرار گیرد تا طرف ذینفع بتواند از حقوق و مزایای مربوط به فسخ پیمان از ناحیه خود استفاده نماید.
در دعوی شرکت «فین ایران کنتراکتور گروپ» علیه وزارت و شهرسازی، به رغم آنکه وزارت مسکن و شهرسازی قبلا نسبت به فسخ پیمان فی ما بین اقدام نموده بود ولی شرکت پیمانکار نیز به استناد فورس ماژور زمان انقلاب، پیمان مزبور را فسخ و از دادگاه درخواست تایید اعلام فسخ خود را نموده بود، در حالیکه در هیچ یک از مواد پیمان و شرایط عمومی آن مراجعه طرفین به مراجع قضایی برای تایید اعلام فسخ پیش بینی نشده بود.
گفتار اول: قابل اسقاط بودن فسخ و منتفی بودن بحث اسقاط در انفساخ
خیار فسخ حق و مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است. پس دارنده خیار فسخ می تواند حق خود را یک جانبه ساقط کند یا سقوط آن را ضمن عقد نکاح یا عقد دیگری شرط نماید (ماده 448 قانون مدنی).
اما انتقال حق فسخ نکاح را نمی توان پذیرفت، چه خیار فسخ در نکاح، امری شخصی است و فقط یکی از زوجین می تواند آن را اعمال کند؛ پس این حق غیرقابل انتقال به موجب قرارداد و یا از طریق ارث است (مستنبط از مادۀ 446 قانون مدنی).
خیار فسخ را می توان در طی قراردادی یا براساس ماده 10 قانون مدنی ساقط کرد. زیرا مبنای آن اختیاری است که به یک طرف یا طرفین داده می شود پس می توان به نوعی این اختیار را سلب کرد حتی اگر در خود قرارداد این امر ذکر نشود می توان براساس ماده 10 به این عمل اقدام کرد.
اده 10 قانون مدنی از جمله ابداعاتی است که در فقه وجود نداشته و حاصل و ثمره حقوق می باشد باید گفت که مبنای این ماده جلوگیری از شرایط و آثار عقود معین می باشد به عبارت دیگر هر گاه طرفین قراردادمی خواهند عقدی را ایجاد کنند که در قالب هیچ یک از مصادیق عقود معین نمی گنجد شکل ظاهری آن را بر مبنای ماده 10 قانون مدنی توجیه می کنند. ماده 10 قانون مدنی با عقد صلح شباهت و تفاوت های زیادی دارد به طوری که باعث اختلافات بسیاری میان حقوق دانان و اساتید مطرح این رشته شده است که محل بحث آن در این جا نمی باشد.
به نظر می رسد برای پی بردن به مبنای اصل لزوم باید عقودی را که قالب وسیعی دارند شناخت یکی از این موراد عقد صلح می باشد.
صلح (از مصدر صالح و صلاح) با ضمه صاد و سکون لام در لغت به معنی آشتی و سازش آمده است و در اصطلاح سیاست به دست کشیدن از جنگ با عقد قرارداد می گویند. در اصطلاح فقه، نوعی عقد است و آن است که کسی ملکی یا مالی یا حقی از خود به دیگری واگذار کند و ببخشد، یا دعوایی را با قرار و پیمانی بین خود حل و فصل کند.
در اصطلاح حقوق عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.
قانون مدنی در مقام تعریف عقد صلح در ماده 752 چنین مقرر می کند: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود».
این ماده در واقع عقد صلح را تعریف نکرده است بلکه به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است به این شرح:
الف) صلح دعوی موجود
ب) صلح دعوی محتمل
ج) صلح در غیر دعوی (یا صلح بدوی) که در مورد معاملات واقع شده باشد.
د) صلح با انتفاء دعوی در خارج قلمرو معاملات که با عبارت «و غیر آن» بیان گردیده و در عین حال بر ابهام کار افزوده است.
برخی از استادان بدون اینکه تعریفی از این عقد ذکر کنند به بررسی ماهیت این عقد پرداختند و با تشریح مبانی آن سعی در روشن نمودن جایگاه این عقد در کنار عقود معین کردند.
به اعتقاد برخی از حقوق دانان اصطلاح صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن.
همچنین آمده است که: «عقد صلح، عقدی است که با توافق و رضایت طرفین صورت می گیرد و عمل بر طبق توافق خواهد بود و بر طرفین لازم است به عبارت دیگر عقدی است که در آن طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون این که توافق آن ها معنون به عنوان یکی از عناوین معروف عقود (از قبیل بیع و اجاره و رهن و غیره) باشد.
دو تن از نویسندگان حقوق مدنی تعریف واحدی را از صلح ارائه می دهند به این صورت که : «صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا از تنازع احتمالی جلوگیری می نمایند و یا به موجب آن طرفین معامله دیگری می نمایند بدون آن که شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد».