دیدگاه حقوقدانان و بررسی تطبیقی

دانلود پایان نامه
به نظر می رسد، از این روایات ممکن است بر ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول استدلال شود و گفته شود که چون اصل ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول مسلم و مفروغٌ عنه بوده است، از این رو نحوه تلفظ بیان شده است. ولی دلیل قابل اعتمادی بر این ادعا وجود ندارد و بعید نیست که این سئوال و جواب ها ناظر به مورد غالب و شایع در زمان صدور احادیث باشد. شاید به همین دلیل بسیاری از فقهاء با وجود اینکه قایل به بی اعتباری ازدواج سفید شده اند، ولی برای مدعای خود به روایات تمسّک نکرده اند.
2-6-1-3- اصول عملیه
در بعضی منابع برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی، به اصول علمی استناد شده که ذیلاً بیان می شود:
الف- «اصل استصحاب»؛ مرحوم نراقی می نویسد: «تجب فِی النِکاح الصیغَه لأصالَه عَدَم تَرتّب آثار الزوجیّه بِدونَها» در نکاح صیغه لازم می باشد؛ زیرا اصل آن است که بدون صیغه آثار زوجیت مترتب نمی شود. یعنی وقتی در ترتب آثار زوجیت پس از ایجاب و قبول غیرلفظی تردید شود، مقتضای اصل استصحاب، عدم ترتب اثر زوجیت بر آن است(نراقی:1415، ج16، 84).
ب- «اصل احتیاط»؛ ممکن است گفته شود، نکاح بر خلاف سایر عقود است و از اهمیت خاصی برخوردار است. صاحب وسائل الشیعه بابی را به «وجوب احتیاط در نکاح» اختصاص داده که دلالت آنها بر لزوم احتیاط در نکاح روشن است. اهمیت مسأله ازدواج ایجاب می نماید که عقد نکاح به گونه ای جاری شود که در درستی آن اطمینان باشد در حالی که در صحت نکاح معاطاتی اطمینانی وجود ندارد. در ارزیابی تمسک به اصول عملی یاد شده برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی باید اشاره شود که کاربرد اصول عملی برای موارد شک و فقدان دلیل است. حال اگر دلالت «اوفوا بالعقود» بر نکاح معاطاتی تمام باشد، با وجود این دلیل اجتهادی، دیگر تمسک به اصول عملی وجهی ندارد(مکارم شیرازی:1382، ج1، 122).
عقد معاطاتی اعم از بیع و نکاح عرفاً عقد است و مطابق آیات، وفای به عقد نیز لازم است. مگر این که دلیل قابل قبولی اقامه گردد که عقد خاصی را استثناء نموده باشد. کسانی که به اصول عملی در مورد بحث استنـاد می نمایند، تلویحاً به فقدان دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی اعتراف می نمایند. با همین منطق، تمسک به «أصاله الفساد فی المعاملات»، برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی نیز وجهی ندارد(نراقی:1415، ج16، 84).
2-6-1-4- اجماع و سیره مسلمین
جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است: «أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح؛ علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.» (انصاری:1377، 78).
صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است(طباطبایی:1419،ج11، 10).
صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی:1405، ج33، 157).
از نظر جمعی از فقهاء مهم ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته اند: «به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند». فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست»(مکارم شیرازی :1382، ج1، 89).
یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است. لذا این سؤال مطرح می شود که آیا اجماع و سیره ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می سازد:
الف- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّه مثل هذه الإجماعات»(مکارم شیرازی:1382، ج1، 123).
ب- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی اعتباری معاطات در حالی که اجماع کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی ها به قدر متیقّنی نیز نمی توان دست یافت، می تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی دانسته اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.
ج- بعید نیست سیره مسلمین در اجرای عقد نکاح به الفاظ مخصوص، تنها برای غایت احتیاط باشد. بلکه ظاهراً همین طور است، در این صورت چه دلیلی وجود دارد که اگر کسی بدون رعایت احتیاط، عقد نکاح را با ایجاب و قبول کتبی محقق نموده است را باطل بدانیم؟
د- ممکن است اعتماد به لفظ در اعلام اراده و بی اعتنایی به وسایلی مثل کتابت، به این دلیل باشد که در صدر اسلام، رایج ترین و در عین حال صریح ترین وسیله اعلام اراده، الفاظ بوده اند، در این صورت دلیلی ندارد که با رواج کتابت و اعتماد به آن در عقود مهم، ایجاب و قبول مکتوب در نکاح باطل باشد. در نهایت رعایت احتیاط در نکاح، شرعاً مطلوب است، ولی نباید از نظر دور داشت که سخت گیری و افراط در احتیاط و زیاد کردن تشریفات آن نیز شرعاً مذموم است. بنای شرع مقدس اسلام، بر آسان کردن نکاح و سخت کردن شرایط طلاق است و به همین دلیل با وجود اینکه در طلاق، حضور شهود ضروری است، در نکاح غیرضروری می باشد( سیدی بنابی: 1390، 108).
2-6-2-دیدگاه حقوقدانان
از ﻧﻈﺮﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ، ﻣﻌﺎﻃﺎت درﻋﻘﻮد ﺻﺤﻴﺢ اﺳﺖ و لازمﻧﻴﺴﺖ اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﻟﻔﻈﻲ ﺑﺎﺷﺪ. در ﻣﺎده193ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ ﺑﻴﺎن ﻣﻲدارد: اﻧﺸﺎی ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ ﻋﻤﻠﻲ ﻛﻪ ﻣﺒﻴﻦ ﻗﺼﺪ و رﺿﺎ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺜﻞ ﻗﺒﺾ و اﻗﺒﺎض ﺣﺎﺻﻞ ﻣﻲﮔﺮدد ﻣﮕﺮ در ﻣﻮاردی ﻛﻪ ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺘﺜﻨﺎ ﻛﺮده ﺑﺎﺷﺪ. ﻣﻄﺎﺑﻖ اﻳﻦ ﻣﺎده، ﺑﻪ ﻏﻴﺮاز ﻣﻮارد اﺳﺘﺜﻨﺎﻳﻲ، اﻧﺸﺎی ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ از ﻃﺮﻳﻖ ﻓﻌﻞ و ﻧﻪ ﻟﻔﻆ ﻧﻴﺰ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ. ﻣﻄﺎﺑﻖ ﻗﺴﻤﺖ اﺧﻴﺮ ﻣﺎده ﻓﻮق«ﻣﮕﺮ در ﻣﻮاردی ﻛﻪ ﻗﺎﻧﻮن اﺳﺘﺜﻨﺎﻛﺮده ﺑﺎﺷﺪ» ﻣﻌﺎﻃﺎت ﺻﺤﻴﺢ اﺳﺖ. ازﺟﻤﻠﻪ ﻣﻮارد اﺳﺘﺜﻨﺎء ﺷﺪه ﻋﻘﺪ وﻗﻒ اﺳﺖ، ﻣﺼﺪاق دﻳﮕﺮ اﻳﻦ ﺑﺨﺶ ﻋﻘﺪ ﻧﻜﺎح اﺳﺖ. اﻟﺒﺘﻪ ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ در ﺑﺎب ﻧﻜﺎح، ﻣﻴﺎن ﺣﺎﻟﺖ اﺧﺘﻴﺎر و اﺿﻄﺮار ﻓﺮق ﮔﺬاﺷﺘﻪ اﺳﺖ. در ﻣﺎده1062ق.م. وﻗﻮع ﻧﻜﺎح را ﻣﻨﻮط ﺑﻪ اﻟﻔﺎظ ﺻﺮﻳﺢ ﻣﻲداﻧﺪ: «ﻧﻜﺎح واﻗﻊ ﻣﻲﺷﻮد ﺑﻪ اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﺑﻪ اﻟﻔﺎﻇﻲ ﻛﻪ ﺻﺮﻳﺤﺎً دلاﻟﺖ ﺑﺮ ﻗﺼﺪ ازدواج ﻧﻤﺎﻳﻨﺪ». از آﻧﺠﺎ ﻛﻪ در ﺳﻴﺴﺘﻢ ﺣﻘﻮﻗﻲ اﺳلام و ﻧﻈﺎم ﻣﺪﻧﻲ ﻣﺴﻠﻤﻴﻦ، ﻧﻜﺎح ﻗﺮاردادی ﻋﺎدی و ﻣﻌﻤﻮﻟﻲ ﻧﻴﺴﺖ و از اﻫﻤﻴﺖ وﻳﮋه‌ای ﺑﺮﺧﻮردار ﻣﻲﺑﺎﺷﺪ، ﻟﺬا ﻗﺎﻧﻮﻧﮕﺬار ﺻﺮف ﺑﻴﺎن ﺻﺮﻳﺢ اراده ﻃﺮﻓﻴﻦ و ﻳﺎ اﻧﺠﺎم اﻋﻤﺎﻟﻲ ازﺳﻮی آﻧﺎن ﻛﻪ ﺑﻴﺎن ﻛﻨﻨﺪه ﻗﺼﺪ و ﺗﺮاﺿﻲ آﻧﺎن ﺑﺎﺷﺪ را در اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد ﻛﺎﻓﻲ ﻧﺪاﻧﺴﺘﻪ، ﺑﻠﻜﻪ ﺑﻪ ﭘﻴﺮوی از ﻓﻘﻪ امامیه در اﻧﻌﻘﺎد ﭘﻴﻤﺎن ازدواج ﻋلاوه ﺑﺮاﻋلام ﺗﻮاﻓﻖ ﻃﺮﻓﻴﻦ، اﻋﻤﺎل اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﺑﺎ اﻇﻬﺎر اﻟﻔﺎﻇﻲ ﻛﻪ ﺻﺮﻳﺤﺎً ﻗﺼﺪ و اراده ﻃﺮﻓﻴﻦ ﺑﺮ ازدواج را آﺷﻜﺎر و ﻣﺒﻴﻦ ﻧﻤﺎﻳﺪ لازم داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ و ﺑﻪ ﻋﺒﺎرت دﻳﮕﺮ ﺑﻪ ﻣﻮﺟﺐ ﻣﺎده ﻓﻮق زوﺟﻴﻦ ﻧﺎﮔﺰﻳﺮﻧﺪ ﻛﻪ راﺑﻄﻪ زوﺟﻴﺖ و ﭘﻴﻤﺎن ازدواج ﺧﻮد را ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ اﻳﺠﺎب وﻗﺒﻮل ﻟﻔﻈﻲ اﻳﺠﺎد وﻣﻨﻌﻘﺪ ﻧﻤﺎﻳﻨﺪ. ﻣﺴﺘﻨﺎد از ماده ﻓﻮق، اﻳﻦ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﻲ ﺑﺮای اﻳﺠﺎب و ﻗﺒﻮل ﺻﻴﻐﻪ ﺧﺎص و ﻳﺎ ﻟﻐﺖ و ﻟﻔﻆ وﻳﮋه‌ای را ﻣﻠﺤﻮظ ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﻠﻜﻪ ﻫﺮ ﻟﻐﺖ (زﺑﺎن) و ﻫﺮ ﻧﻮع ﺻﻴﻐﻪای را ﻛﻪ دلاﻟﺖ ﺻﺮﻳﺢ ﺑﺮ ﻗﺼﺪ ازدواج داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﻛﺎﻓﻲ داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ(محقق داماد:1390، 165).
فصل سوم: بررسی تطبیقی نکاح معاطاتی و ازدواج سفید
3-1-نکاح معاطاتی در قانون مدنی
نکاح معاطاتی در فقه و حقوق به معانی مختلفی آمده است. یکی از معانی رایج آن عدم اجرای صیغه ایجاب و قبول است. امام خمینی در تعریف نکاح معاطاتی می فرمایند:« َلو تَقاول الزُوجانَ وَ قَصدَا الازدواج ثُم اِنشاتهً المراه بِذها بِها الی بَیتُ المَرء بِجهیزتها مِثلا و قَبلَ المرء ذلِکَ بِتَمکینِها فِی البیتَ لذلِکَ تَحققت الزُوجیهَ المُعاطاتِیه؛ اگر زن و مرد باهم گفتگو کردند و قصد ازدواج کردند و زن با رفتنش به خانه مرد، مثلاًبه همراه جهیزیه، زوجیت را ایجاد کند و مرد نیز زوجیت را با تمکین زن در خانه‌اش قبول کرد در اینصورت ازدواج معاطاتی صورت می گیرد»(خمینی(ره): 1379، 180).
برخی در تعریف نکاح معاطاتی می نویسد:« نکاح معاطاتی یعنی نکاحی که صرفاً به اعلام توافق و تراضی طرفین بسنده می شود و فاقد ایجاب و قبول لفظی باشد»(محقق داماد:1385، 166).
با توجه به تعریف نکاح و معاطات که قبلاً ذکر گردید می توان بیان کرد که نکاح معاطاتی عبارتست از: نکاحی که به منظور تشکیل خانواده و با رضایت باطنی طرفین به داشتن حق تمتع جنسی، بین زن و مرد بسته می شود و ممکن است در بردارنده وضعیت حقوقی خاصی از قبیل پرداخت نفقه، مهریه ازطرف مرد و همچنین ارث بردن از یکدیگر باشد. همان طور که بیان شد، از نظر قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح است و لازم نیست ایجاب و قبول لفظی باشد. در ماده 193قانون مدنی بیان می دارد: انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل می گردد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. مطابق این ماده، به غیر از موارد استثنایی، انشای معامله از طریق فعل و نه لفظ نیز ممکن است. مطابق قسمت اخیر ماده فوق «مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد» معاطات صحیح است. ازجمله موارد استثناء شده عقد وقف است، مصداق دیگر این بخش عقد نکاح است. البته قانون مدنی در باب نکاح، میان حالت اختیار و اضطرار فرق گذاشته است. در ماده 1062ق.م. وقوع نکاح را منوط به الفاظ صریح می داند: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نمایند».
3-2-قصد زوجیت و تشکیل خانواده در نکاح معاطاتی
واژه «زوج» به معناى جفت در مقابل طاق و تک است. به این معنا زوجیت نوعى رابطه میان دو چیز است، به گونه اى که وجود یکى بدون دیگری، یا نقص در یکى به معناى اختلال در کارکرد اصلى و مورد انتظار است. برخى اعضاى بدن جفت هستند و اگر در هر یک از اعضاى این جفت به هر دلیلى کاستى و نقصى پدید آید، کارکرد اصلى که از یک جفت مثلاً پا انتظار می رود، مختل مى گردد. یکى از مصادیق زوجیت نیز همسرى میان زن و مرد است. ازدواج پیوندى و قراردادى است که میان یک مرد و زن منعقد و برقرار مى گردد که از زوجیت حاصل، کارکرد معلوم و هدف خاصى مورد انتظار است. قرآن یکى از کارکردهاى ازدواج را تولید نسل مى داند که ادامه حیات بشرى را تضمین مى کند. کارکرد مهمتر و ویژه، ایجاد آرامش، مودت و دوستی، یکى شدن و اتحاد، رحمت و مهربانى است. آیه 21 سوره روم می فرماید« وَمِنْ آیَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْوَاجًا لِتَسْکُنُوا إِلَیْهَا وَجَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّهً وَرَحْمَهً إِنَّ فِی ذَلِکَ لَآیَاتٍ لِقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ؛ و از نشانه‏ هاى او اینکه از [نوع] خودتان همسرانى براى شما آفرید تا بدانها آرام گیرید و میانتان دوستى و رحمت نهاد آرى در این [نعمت] براى مردمى که مى‏ اندیشند قطعا نشانه‏ هایى است».