روابط اجتماعی و در منابع فقهی

دانلود پایان نامه
مرحوم ایت الله گلپایگانی در پاسخ به سؤال از این مسأله مرقوم نموده اند:”احتیاط این است که در ازدواج دختر باکره چه موقت وچه دائم از پدر اذن حاصل شود،لکن اگر دختر بالغه رشیده بدون ازدواج پدر ازدواج نموده صحیح است…”(مجمع المسائل)
نتیجه آنکه اولا بزرگانی از فقها دختر رشیده باکره را مستقل دانسته وتحصیل رضایت را به هیچ وجه لازم ندانسته اند وثانیا آنان که تحصیل رضایت رالازم دانسته اند،آن راحکم تکلیفی محسوب داشته ویا آن که استیذان مطابق با حتیاطاعلام داشته اند. ولی ناگفته پیداست که اگر استیذان مطابق بااحتیاط است،حکم به بطلان ازدواج انجام گرفته درفرض فقدان رضایت نیزخلاف احتیاط خواهد بود.
بنا به مراتب،به نظر می رسد عبارت قانون مدنی در متن ماده 1043(…موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است…)را نباید صریح در بطلان عقد در فرض فقدان اجازه همپون مورد فضولی دانست؛چون با توجه به منابع قانونی یعنی فتاوای فقهی جای حمل بر حکم تکلیفی وجود دارد.
3-20-2- مسأله دوم
هرگاه ولی بدون عذر موجّه دختر رشیده باکره را از ازدواج مورد دلخواهش باز دارد آیا اراده حاکم جانشین اراده ولیّ خواهد بود؟
ممکن است از ظاهر ماده 1043پاسخ سوأل مثبت استنباط می شودکه در این صورت اجازه حاکم انشایی خواهد بود؛اما در منابع فقهی به صراحت
نیاز به اجازه حاکم نفی شده ولزوم اجازه حاکم به فقهای عامه یعنی اهل تسنن نسبت داده شده است.(نجفی،1419 ق،ج29)
به نظر ما قانون مدنی پس از اعلام لزوم تحصیل رضایت ولیّ که با توجه به زندگانی امروز اجازه دادگاه را لازم دانسته،کاملا منطقی به نظر می رسد؛زیرا هنگامی که پدر،دختر رشیده باکره را از ازدواج مورد نظرش بدون عذر موجه منع می کند،آیا لازم نیست ناموجّه عذر ولی در یک مرجعی به اثبات برسد؟بدون تردید لازم است؛زیرا واگذار نمودن تشخیص موجّه وناموجّه بوذن عذر ولیّ به خود دختری که می خواهدازدواج کند به معنای سقوط اعتبار تحصیل رضایت ولیّ می باشدوبنابرتفسیر ما از نظریه ی فقهای امامیه،اجازه حاکم جنبه اعلامی دارد،نه انشایی؛وچنین نیست که ارده وی جایگزین اراده ولیّ شده باشد.در این صورت دادگاه ناموجّه بودن دلایل مضایقه ولیّ وسقوط اجازه ی وی را اعلام می دارد.
چنانچه اشاره شد،این ماده قبل از اصلاح،از نظرمرجع تشخیص عذر موجه،ساکت بود.بدین لحاظ برخی از شارحین قانون مدنی، این تشخیص را برعهده سردفتر ازدواج گذاشته بودند؛درحالی که به دلیل قضایی بودن موضوع ونداشتن سمت قضایی،سردفتراصولا صلاحیت چنین کاری را نداشت وصرفا واسطه ابلاغ ودر نهایت، مامور ثبت عقد ازدواج بود.
قانون مدنی برای پیشگیری ازمفاسد وحل مشکلات وتخاصمات وبه بن بست نرسیدن روابط اجتماعی،بااستفاده ازاصول وقواعد حاکم برفقه اسلامی،دراین گونه موارد مسأله را موکول به اجازه حاکم شرع نموده است.
3-21- نکاح فضولی و اجازه ولی
اگر فردی که شخصاً و شرعاً و قانوناً اجازه ندارد طرف عقد قرار گیرد، عقد نکاح برای شخص زوجه و یا برای زوجین کند، نکاح فضولی کرده است و در صورتی که این ازدواج را خود زوج یا ولی یا قیم او اجازه بدهد، عقد نکاح تنفیذ می‌شود و اگر از هر دو طرف، نکاح فضولی انجام داده است نیاز به رضایت از هر دو طرف و یا ولی یا قیم آنها می‌باشد، مثلاً شخصی دختری را مناسب برای همسری فرزند خود می‌بیند، لذا یک عقد نکاح بین دختر و پسر خود انجام می دهد و بعداً که پسرش از سفر آمد موضوع را به اطلاع او می‌رساند، اگر پسر این عقد را اجازه داد تنفیذ می شود والا خیر.
و یا اگر سفیه بدون اذن پدر با دختری‌ازدواج کرد و بعد از ازدواج، پدر، این نکاح را اجازه داد تنفیذ می شود والا خیر و هر دو این اجازه‌ها، تنفیذ عقد نکاح از زمان انعقاد است نه از زمان اجازه. مسئله نکاح فضولی، مستنبط از بیع فضولی است که در کتب فقهی آمده است و روایت استنادی آن، روایت عروه بارقی است؛ پس از آنکه عروه بدون اجازه پیامبر(ص) گوسفندی را فروخت و خرید مجددی کرد و سودی حاصل شده بود، پیامبر(ص) فرمودند: «بارک‌ا… لک فی صفقت یمینک» و این کلام کنایه از اجازه بیع انجام شده بود. در قانون مدنی درباره ‌نکاح فضولی حکم صریحی وجود ندارد، لیکن این مطلب از مواد 1072 و 1074 ق.م مستفاد می‌شود.
شهید ثانی می‌گوید: «اگر عقد نکاح فضولی از هر دو طرف یا از یک ‌طرف‌ واقع شود، متوقف ‌بر اجازه ‌از معقود علیه ‌می‌باشد ‌(در صورتی که ‌کامل ‌باشد) و در صورتی که ‌کامل ‌نباشد، ‌ولیش‌ اجاره ‌می‌دهد».
آیت‌ا… لطف‌اله صافی گلپایگانی در پاسخ به سوالی که خواستگاری باچرب زبانی وی را اغفال کرده و بدون اذن پدر، صیغه عقد نکاح جاری شده فرموده‌اند:
«مساله فروض و شقوق مختلفی دارد، اگر دختر به عاقد وکالت در اجراء صیغه نداده باشد، عقد فضولی است و با رد دختر، باطل و بی‌اثر است و اگر وکالت داده باشد و عقد به وکالت از او خوانده شده باشد، دختر که علی الفرض کبیره است و مدعی اکراه بر اذن وکالت باشد، اگر زوج منکر ادعا اوست، باید دعوای اکراه را ثابت نماید و با اثبات اکراه، عقد واقع شده باطل و بی‌اثر است والا آثار صحت عقد بر آن مترتب است و چون به نظر حقیر احتیاط واجب در عقد باکره این است که با اذن از پدر یا جد پدری او باشد، رعایت این احتیاط به تحصیل اذن پدر یا جد یا طلاق شوهر لازم است. بلی رجوع به غیر با رعایت الاعلم فالاعلم در این احتیاط جائز است و در هر یک از این فروض اگر بین زن و مرد اختلاف باشد رفع آن، مرافعه شرعیه لازم دارد.
نویسنده کتاب حقوق مدنی خانواده، ازدواج و انحلال می‌گوید: «احکام معاملات فضولی در قواعد عمومی قراردادها (مواد 196 و 247 به بعد قانون مدنی) گذشت و ازدواج نیز از آن احکام مستثنی نمی‌باشد، چنین معامله‌ای (نکاحی) غیرنافذ است نه باطل.
3-21-1- یک اشکال
آنچه مستفاد از روایت عروه بارقی می‌باشد، صحت بیع فضولی است، به شرطی که طرف اصلی، کامل اجازه دهد، در حالی که موضوع ما بحث از نکاح فضولی است و استفاده عموم از روایت و سرایت آن در بقیه عقود، نیاز به دلیل دارد. شرط وقوع عقد نکاح این است که اذن، مقدم بر عقد نکاح باشد، حال چگونه در عقد نکاح فضولی، اذن مؤخر می‌تواند در عقد تاثیر بگذارد، و این نیاز به دلیل دارد، در حالی که فاقد دلیل هستیم.
3-21-2- جواب اشکال
روایت‌هایی وجود دارد که این نوع نکاح را تجویز نموده است، بنابراین، این حکم صرفاً به استناد عروه بارقی نیست.
روایت اول: پیرامون اختیار رد یا قبول دختر در تزویج توسط پدر
دختری باکره خدمت پیامبر اکرم(ص) آمد و گفت: پدرش وی را شوهر داده است ولی او به این ازدواج راضی نیست، پیامبر(ص) فرمودند: تو خود مخیری و اختیار داری (اگر می‌خواهی قبول کن و زندگی کن و اگر نمی‌خواهی آن را رد کن)
روایت دوم: پیرامون اختیار رد یا قبول پسر در تزویج توسط مادر
محمدبن مسلم از امام باقر(ع) درباره مردی که غائب بود و مادرش او را زن داد پرسید، امام فرمودند: آن مرد اگر بخواهد می‌تواند قبول کند و و در این صورت نکاح جایز است و اگر بخواهد می‌تواند ترک (رد) کند
احتمال این که مقصود روایت آنست که مرد اگر بخواهد می‌تواند یک عقد جدید جاری کند، خلاف ظاهر روایت می‌باشد و ظاهر عبارت این است که مقصود امام تنفیذ همان عقدی است که مادر شخص جاری کرده است.