عمل غیر مشروع و ایجاب و قبول

دانلود پایان نامه

الف: حذف ماده یاده شده بر اساس دلایلی چون :
اصل بر این است که هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد،اگر ولایت بر اموال ( در مورد محجورین) و ولایت بر انفس (در مورد صغار و مجانین) و همچنین ولایت پدر در ازدواج دختر را به عنوان استثنائات این اصل در نظر آوریم ، بنا بر قاعده نباید دایره استثناء را آنقدر وسیع گرفت که تمام اصل را فرا گیرد؛ بنا براین با حذف این ماده میتوان از شمول هرچه بیشتر استثنائات کاست؛ زیراوقتی دختر به سن بلوغ رسید ، دیگر در دوران ” حجر” به سر نمی برد و ” ولایت ” بر وی معنا ندارد.
تمهیدی که قانونگذاردراین خصوص اندیشیده این است که ازدواج دختر بدون اجازه ولی باطل نیست ، بلکه ازدواج وی (طبق قانون) موقوف است به اجازه ولی . وضعیت عقد موقوف کمی از عدم نفوذ بالاتر است و به صحت نزدیکتر. یعنی اگر ازدواج بدون اذن ولی هم صورت گیرد و زوجین پس از عقد (حتی غیر رسمی) رابطه زناشویی ایجاد کنند؛ سپس ولی از دادگاه ، ابطال عقد نامه آن ها را بخواهد ، ابطال عقد نامه صورت می گیرد ، اما چون قبلاً دختر شوهر کرده و عنوان باکره بودن در مورد او صدق نمی کند، دیگر بار برای رسمی شدن عقد ازدواج نیاز به اذن ولی ندارد، رأی وحدت رویه این موضوع را چنین مطرح کرده ، دختری که به عمل غیر مشروع عنوان باکرگی را از دست داده ، نیاز به اذن ولی ندارد.
در نتیجه منظور از « ولایت در ازدواج » ولایت مطلق نیست ، بلکه نوع خاصی از ولایت است. نکاح دختر بالغ به ایجاب و قبول زوجین واقع می گردد، اذن ولی جزء اخیر علت تامه است و تنها به عقد اعتبار می بخشد.
ب: باقی نگاه داشتن ماده و سعی در اصلاح آن.؛ به گونه ای که حصول غرض اصلی از وضع این ماده (توافق میان پدرودختر) بدون مانع اجرایی و عملی و طبق نظر قانون میسر گردد.
3-17- تأثیرزوال بکارت در سقوط ولایت
عده ای از فقها ازاله بکارت با شبهه وزنا را نیز باعث سقوط ولایت پدر یا جد پدری نمی دانند(مستند الشیعه)اما بسیاری از فقهای معاصراحتمال سقوط آن را چندان بعید ندانسته اند.(العروه الوثقی)
3-18- مضایقه ولی از دادن اجازه
همه ی فقهایی که اجازه ولی را در نکاح دختر شوهر نکرده معتبر دانسته اند،اضافه می کنند که اعتبار اجازه ولی تنها در صورتی است که ولی بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه ننمایند؛اما چنانچه ولی با وجود خواستگاری شایسا ومتناسب وتمایل متقابل دختر،از دادن اجازه خودداری کند، در این صورت اعتبار اجازه اوساقط می شود.این عمل را در اصطلاح فقهی به آن (عُضِلّ “عضلاوعضلاوعضلانا”المَرأهُ عَن الزواجِ ای حَسَبَهاومَنَعَهاعَنهُ”المنجد”) گویندکه به معنای منع است؛یعنی منع دختراز تزویج با همتایی که دختر می خواهد با او ازدواج کند. در موارد عضل وهمچنین هر گاه ولی دختر غایب بوده وبه او دسترسی نباشداذن او معتبر نیست؛بنابراین چنانچه در اینگونه مواردولی از دادن اجازه خودداری کند،این عدم اجازه باید مستند به علل وجهات منطقی وموجه باشدوصرف امتناع از صدور اجازه،معتبر نیست.
3-18-1- مضایقه ازدادن اجازه سه صورت ممکن است داشته باشد:
1-بدون بیان علت ازدواج را رد کند.
2-به استناد علت غیرموجه آن را رد کند.
3-هیچ گونه نظر موافق یا مخالفی را اعلام نکند.
در هرسه صورت مذکور،دختر حق دارد بنا به شرح ذیل ماده1043 به دادگاه مراجعه واجازه ازدواج تحصیل کند.
3-19- نتیجه جدل
1)اثبات موجه بودن دلایل رد،برعهده ولی نیست؛بلکه چنانچه پس از انجام امر ازدواج ،ولی معترض باشد،کافی است که عدم موافقت خودرادر دادگاه به اثبات رساند؛اما اثبات ناموجه بودن دلایل رد ویاناموجه بودن عدم موافقت ولی بر عهده زوجین است.
2)چنانچه پدر وجد پدری غایب بوده ودسترسی به آنها ممکن نباشداعتباراذن آنان ساقط است (یزدی،1419 ق،ج5) رویه عملی دادگاهها نیز بر همین امر است.
3-چنانچه پدری دخترش را درتمامی امور به حال خود وانهاده واو را از هر جهت مختار قرار داده باشد،استیذان از وی در امر ازدواج لازم نیست.
4-چنانچه زوجه باکره کتابیه باشدودر مذهب وی اذن پدر در امر ازدواج لازم نباشد،استیذان ساقط است.
5-بنابرنظریه لزوم اذن ولیّ،ازدواج با دوشیزه بدون اذن ولیّ او،مجازات زنا بر آن مترتب نخواهد بود.ناگفته پیداست که در فرض تحقق جرم فریب در ازدواج،مجازات جرم مزبور امری دیگر است. (دکتر محقق داماد،1365)
3-20- دو مسأله مشکل
3-20-1- مسأله اول
مشکل اصلی در این بحث وضعیت حقوقی ازدواجی است که در فرض عدم رضایت ولی با اقدام شخص دختر انجام می گیردویا ازدواجی که توسط ولی بدون رضایت دختر صورت گیرد ورضایت بعدی هم تحصیل نگردد.مشکل در جایی است اگر ازدواج بدون اذن ولی ویا بدون رضایت دختر صورت بگیرد چه حکمی دارد؟!آیا باطل است که رضایت بعدی هم مؤثر نباشد؟یا همچون عقد فضولی غیرنافذ ودر فرض اعلام رضایت،صحیح ودر فرض عدم رضایت،محکوم به بطلان است؟
تتبع انجام شده نشان می دهد که هیچ یک از قائلین به نظریه ولایت اشتراکی(ولایت میان دختر وولی او مشترک است)،هر پند نسبت به لزوم استیذان تصریح کرده اند،اما بطلان عقد نکاح را در فرض رد ولی ویا رد دختر به صراحت اعلام نداشته اند؛حتی همگی گفته اند:در فرض عدم تحصیل رضایت،لازم است با طلاق جدایی انجام گیرد.سید طباطبایی یزدی در متن “عروهالوثقی”به دنبال نقل نظریه ولایت مشترک نتیجه گرفته است که:”وتزوّجت من دون اذن الاب،او زوِّجها الاب من دون اذنهما،وجب امّااجازه الاخراوالفراق بالطلاق”(العروه الوثقی)وهیچ یک از فقهایی که بر عروه حاشیه دارنددر این خصوص نگفته اند که برای جدایی نیاز به طلاق وجود ندارد.
واقعیت اینست که به قول سید طباطبایی یزدی”المسأله المشکله…”( یزدی،1419 ق) دشواری مسأله بدین جهت است که دلیل قول سقوط ولایت بر دختر رشده باکره نسبتا از قوت قابل توجهی برخورداراست ولذا بزرگانی از قدما،از جمله علامه حلی،در” تذکره”شیخ طوسی در “المبسوط”وشهید اول در متن “لمعه” نظر بر سقوط ولایت داده اند وتمایل صاحب جواهر کاملابه این نظر مشهود است(نجفی،1365ج29)واز فقیهان قرن معاصربزرگانی نیز به صراحت به عدم اعتبار استیذان ولی فتوا داده ودلایل معارض را به گونه ای قابل توجیه وجمع دانسته اند.
معاصر ایشان مرحوم میرزای نائینی تحصیل رضایت ویا جدایی با طلاق را مطابق با احتیاط دانسته،ولی مخالف نظریه نظریه ولایت اشتراکی است، می گوید:”…لکن استقلالها فی الامرونفوذ العقدالصادرمنها دون ابیهاهو الاقوی”(العروه الوثقی)یعنی اقوی آنست که دختر باکره رشیده مستقل است وعقدی که بدون رضایت پدر انجام می دهدنافذ خواهد بود.