قانون جدید حمایت خانواده و قانون حمایت خانواده

دانلود پایان نامه

در مورد بازگشت حضانت به مادر در خصوص انحلال عده ای از اساتید حقوق معتقدند که دادگاه در راه مصلحت طفل بر اساس قانون حمایت خانواده می تواند ازسپردن او به مادر خودداری و پدر را در حضانت ابقاء کند.
بند چهارم ) فوت هر یک از والدین یا هر دو
بر اساس نظر اکثریت فقهای امامیه در صورتی که یکی از ابوین طفل فوت نماید ، حضانت با آن دیگری که در حیات است ، می باشد حتی اگر متوفی پدر طفل باشد و مادر زنده بماند در اینصورت حضانت با مادر خواهد بود ، اگر چه پدر از طرف خود وصی انتخاب نموده باشد. در صورتی که والدین طفل هر دو فوت کنند در خصوص حضانت طفل در فقه امامیه اختلاف نظر وجود دارد. بطور کلی در این خصوص دو نظر کلی وجود دارد در صورتی که جدّ پدری وجود داشته باشد ، بر اساس نظر اول : در وصورت فوت والدین حضانت با جدّ پدری است اگر چه اقرباء دیگری هم وجود داشته باشد . دلیل این گروه از فقها آن است که پدر یا جدّ پدری به طور کلی در حکم پدر است چون بر مادر ارجحیت دارد. پس جدّ نیز بر سایر اقرباء مزیت خواهد داشت. دلیل دیگر آن است که چون جدّ ، ولی اموال طفل می باشد پس ولی بر حضانت نیز است. بنابراین ، با پیروی از این نظر در صورتی که جدّ پدری وجود داشته باشد حضانت با او خواهد بود. بر اساس نظر دوم : در صورت فوت والدین طفل ، جدّ پدری نیز در حکم سایر اقرباء می باشد. بنابراین ، حضانت با اقرباء طفل خواهد بود. این دسته از فقها هر دو دلیل دسته اول را رد کرده و ردّ دلیل او می گویند که جده به طور کلی در حکم مادر خواهد بود. پس همان طوری که مادر بر پدر مقدم است. جده نیز مقدم بر جدّ است و در رد دلیل دوم گفته اند که اگر ولایت بر مال بتواند ملاک قرار گیرد پس در مورد مادر نیز چون پدر ولی بر مال است پس باید ولی بر حضانت نیز باشد. در حالی که چنین نیست وانگهی نصوص در مورد حضانت افرادی غیر ابوین را شامل نمی شود پس وقتی ابوین نباشند آیه شریفه «اولوالارحام » ملاک خواهد بود و حضانت بین اقرباء به ترتیب حق تقدم آن ها مورد اعمال قرار می گیرد.
هرگاه طفل قوم و خویشی که بتوان حضانت را به او واگذار کرد نداشته باشد ، بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند ، حاکم باید شخصی را برای حضانت منصوب کند . در آخرین مرحله نگاهداری طفل واجب کفایی است یعنی بر هر مسلمانی واجب است که از او نگهداری کند و اگر یکی این وظیفه را انجام دهد، تکلیف از گردن دیگران ساقط خواهد شد. اما مطابق ماده1171 قانون مدنی که مقررمی دارد «در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است ، خواهد بود . هر چند ، متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد» بر اساس ماده فوق الذکر اگر یکی از ابوین طفل فوت کند ، حق حضانت برای کسی است که زنده است ؛ زیرا بر اساس ماده 1168 ق . م نگاهداری اطفال حق و تکلیف است . بنابراین ، اگر یکی از آنها فوت کند دیگری مستقلاً دارای حق حضانت می باشد ؛ اگر چه کسی که فوت نموده است وصی برای حضانت طفل خود معین نموده باشد ؛ زیرا وصی نماینده موصی است که در نبودن او اعمال ووظایف ولایت را انجام می دهد . بنابراین ، با وجود دیگری که خود ، دارای حق حضانت است نماینده سمتی ندارد. ماده 1171 ق . م که مقرر می دارد : «در صورت فوت یکی از ابوین حق حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.» در ماده مزبور واژه قیم مجازاً در معنای وصی بر صغیر استعمال شده است.
در حقوق جدید ایران وضع حضانت طفل بعد از پدر و مادر روشن نشده است لیکن از پاره ای مواد مندرج در قانون مدنی ایران و قانون امورحسبی و با توجه به اصول کلی حقوقی می توان راه حل هایی به شرح ذیل بدست آورد:
پس از پدر و مادر حضانت باجدّ پدری طفل است ؛ زیرا حقوق ایران او را ولی قهری ونماینده قانونی طفل قرار داده و اداره امور کودک را به او محول کرده است(مواد 1181 و 1183 ق . م) پس باید در حضانت بر دیگران مقدم شود. از ماده 1188 ق . م نیز بر می آید که جدّ پدری نسبت به حضانت مولی علیه خود دارای حق و تکلیف است.
در صورت فقدان جدّ پدری باید حضانت را به وصی منصوب از طرف پدر یا جدّ پدری در صورتی که چنین اختیاری به او داده شده باشد واگذار کرد. درواقع ماده 1188 به این نکته تصریح کرده است این ماده مقرر می دارد «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد ، وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.»
اختیار جد پدری ووصی منصوب از طرف ولی قهری در امر حضانت از ماده 73 قانون امور حسبی نیز قابل استنباط است.
اما در پاسخ به این پرسش که هرگاه طفل نه پدر و مادر داشته باشد ونه جد پدری و نه وصی منصوب حضانت او با کیست؟
در حقوق امروز مجوزی برای این که بتوان اقربای طفل را به ترتیب ارث به حضانت ملزم کرد وجود ندارد ، لیکن به موجب ماده 1235 ق .م : «مواظبت شخص است» از واژگان مواظبت شخص که دراین ماده بکار رفته است ، بر می آید که قیم علاوه بر اداره اموال عهده دار حضانت نیز است ، مگر این که مادر زنده بوده و صلاحیت نگاهداری طفل را داشته باشد یا این امر به موجب تصمیم دادگاه به شخص دیگری محول شود که این شخص قیم بر حضانت به شمار خواهد آمده به طور کلی در هر یک از موارد مذکور دادگاه برابر قانون حمایت خانواده با رعایت مصلحت طفل حضانت را به شخص دیگری واگذار می نماید.
یکی از اساتید حقوق در این خصوص می گوید:
«در صورت فوت پدر و مادر ، حضانت بر جدّ پدری و در صورت نبودن او به وصی واگذار می شود ، ولی هرگاه از این گروه کسی نباشد حضانت با قیمی است که به پیشنهاد دادستان از طرف دادگاه منصوب می شود در تعیین قیم نیز خویشان کودک با داشتن صلاحیت بر دیگران مقدم هستند (ماده 1232 ق.م) »
بر اساس ماده 43قانون جدید حمایت خانواده حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان اعطای حضانت به مادررا خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد.
بند پنجم) کفر
در این که آیا کفر از موانع حضانت است یا اثری در آن ندارد وضع قانون مدنی مبهم است از سویی ماده 1192ق. م ولی مسلم را از انتخاب وصی کافر بر مولی علیه خود منع کرده است واین حکم نشان می دهد که قانونگذار نیز مانند فقیهان امامیه نمی خواسته است که کافر ولی بر مسلمان باشد ودر تربیت او دخالت داشته باشد . از سویی دیگر با این که ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان در فقه از مسلمات است وبعید به نظر می رسد که این امر از دید نویسندگان قانون مدنی دور مانده باشد. در مواد مربوط به حضانت در این باره سکوت اختیار شده است و در ماده 1175 ق. م آمده است که : «طفل را نمی توان از ابوین و یا پدر و مادری که حضانت بر اوست گرفت ، مگر در صورت وجود علت قانونی»
پس چگونه می توان ادعا کرد که نظر قانونگذار این بوده که پدر یا مادر نامسلمان از حضانت فرزند مسلمان خودمحروم بماند؟
این فرض به طور معمول در جایی پیش می آید که مرد مسلمانی با زن کافر ازدواج کند و پس از بچه دار شدن زن و شوهر از هم جدا شوند. پس باید معلوم شود که آیا چنین مادری نیز بر فرزند خود که به تابعیت از مذهب پدر مسلمان محسوب است حق حضانت دارد؟
برای دادن پاسخ مثبت ممکن است گفته شود : امروز که کافر و مسلمان چنان بهم آمیخته اند که با هیچ معیار مطمئنی نمی توان آنان را از هم باز شناخت و بسیارند کسانی که اسلامشان به داشتن شناسنامه اسلامی محدود می شود و در جامعه ای که خانواده ها با غرور ، نگاهداری و تربیت اطفال خویش را به بیگانگان می سپارند ، محروم کردن مادری از حضانت فرزند خود به این بهانه عادلانه به نظر نمی رسد.
از لحاظ اجتماعی به دشواری می توان تضاد بین محروم کردن پدر یا مادر نامسلمان ا زحضانت فرزند خود و سایر راه حل ها حقوقی و اقتصادی را توجیه کرد . شاید به به همین ملاحظات بوده است که در قانون مدنی کفر را از زمره موانع ارث یا حضانت نیاورده اند و راه حل را به رویه قضایی واگذار کرده اند.
با وجود این در هر مورد که به دلیل انحطاط اخلاقی پدر یا مادر سلامت جسمی یا روحی فرزند در خطر باشددادگاه باید نگاهداری از او را به دیگری بسپارد.
این گفته را در حقوق کنونی نمی توان تایید کرد : به موجب اصل 167 قانون اساسی در موارد سکوت قانون دادگاه باید «با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید ….» صلاحیت دادگاه خانواده در رسیدگی به امر حضانت ، پایبندی دادگاه را به اصول شرعی و فتاوای فقیهان تایید می کند ، در فقه از انجا که حضانت نیز مصداق و چهره ای از ولایت است منع ولایت کافر بر مسلم بی گمان شامل حضانت نیز می شود و فقیهان درباره این که کافر حق حضانت بر فرزند مسلمان خود را ندارد اتفاق نظر دارند.
گفتار دوم :مدت حضانت ،اجرت حضانت
بند اول : مدت حضانت
ماده ی 1169 اصلاحی قانون مدنی مصوب 1382 : مقرر می دارد : «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.»