قانون حمایت خانواده و در صورت فوت والدین

دانلود پایان نامه

اولاً : در این باره اجماع وجود ندارد.
ثانیاً : شهرت نیز اعتبار حجت بودن را ندارد پس جمع بین روایات معتبر آنست که تا دوران شیر خوارگی سرپرستی طفل به طور مساوی بر عهده پدر و مادر باشد و بعد از آن طبق مصالح طفل عمل شود وگرنه دلیل روایی معتبری نداریم چه فرزند پسر باشد چه دختر.
در میان اهل سنت حنفیان گفته ا ند پسر تا هفت سال یا نه سال در اختیار مادر است و دختر تا زمان قاعدگی یا تا سن شهوت ، پس از آن پسر در اختیار پدر قرار می گیرد تا به سن بلوغ برسد و دختر نیز پس از سن حضانت همراه پدر خواهد بود مالکیه نیز معتقدند مدت حضانت پسر از ولادت تا سن بلوغ است ودختر تا سن ازدواج همراه مادر است. شافعیه گفته اند که کودک تا زمان تشیخص نزد والدین خود است وپس از آن خود انتخاب می کند که نزد کدام یک باشد آنها سن تمیز و تشخیص را هفت سالگی دانسته اند.
قانون مدنی در این باره از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده ودر ماده 1169 قانون مدنی مقرر داشته «برای نگهداری طفل مادر تا دو سال ا زتاریخ ولادت اولویت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود.»
برخی از فقهای معاصر در خصوص ماده فوق گفته اند مسئله حضانت یکی از مسائل عقلایی است و در تمام دنیا از ابتدای خلقت عالم که خانواده وجامعه بوده مطرح است و تمام عقلای عالم «عقلاء بما هم عقلاء » می گویند مادر بهتر از پدر می تواند به امور فرزند توجه واهتمام ورزد و اگر بپذیرد که حضانت بر عهده پدر است نتیجه آن می شود که پدر به علت عدم مباشرت در حضانت چاره ای جز واگذاری آن را به دیگری ندارد ودراین بین هیچکس ازمادر اولی تر نیست پس آنچه که در قانون مدنی آمده علاوه بر عقلایی نبودن مورد موافقت فقهای بزرگ امامیه و متقدم نیست زیرا فقهایی مانند شیخ مفید در کتاب المقنع و شیخ صدوق در کتاب المقنعه یا ابن جنید گفته اند که حضانت کودک تا سن بلوغ بر عهده مادر است چه دختر و چه پسر و برخی از حقوق دانان نیزدر این باره گفته اند که اولویت مادر تا دو سالگی در مورد پسر باواقعیت های جامعه امروز و نیز مصلحت طفل سازگاری ندارد.
بهر حال در خصوص ماده 1169 قانون مدنی طرحی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که مقرر می داشت «برای حضانت ونگهداری طفل مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک و تشخیص وتایید دادگاه می باشد.» ولی این طرح به دلیل مغایرت یا اصول شرع و قانون اساسی در شورای نگهبان مردود اعلام شد و به مجلس عودت داده شد ولی مجلس مصوبه پیشین را بار دیگر تصویب کرد و بدین جهت طرح مزبور برای تعیین تکلیف نهایی به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد وماده 1169 اصلاحی به شرح زیر درمورخ 8/9/82 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید . «برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند ، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است. تبصره – بعد از 7 سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.»
ب: حضانت بعد از فوت والدین
فقهای امامیه در خصوص حضانت طفل بعد از فوت پدر و مادر اتفاق نظر ندارند. بطوری که برخی معتقدند حضانت بر عهده جد پدری و پس از او بر عهده وصی منسوب از جانب پدر یا جد پدری است زیرا جد به منزله پدر است و به علاوه ولی قهری طفل محسوب می شود پس بدیهی است که در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود. و بعد از وصی بر عهده خویشاوند نزدیک برحسب مراتب ارث است و اگر خویشاوند دارای صلاحیت نباشد بر عهده حاکم است که برای او شخصی در این خصوص تعیین کند و در آخرین مرحله حضانت واجب کفایی است یعنی بر هر مسلمانی واجب است که از او نگهداری کند و اگر یکی عهده دار حضانت طفل شد این مسئولیت از دیگران ساقط خواهد شد. برخی دیگر از فقهای امامیه گفته ا ند در صورت فقدان والدین حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث و بر اساس قاعده الاقرب فالاقرب واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و درجه خویشان متعددی وجود داشته باشد یکی از آنها به قید قرعه برای حضانت طفل تعیین می شود.
در قانون مدنی اگر چه در خصوص حضانت طفل بعد از فوت پدر و مادر حاکمی صریح وجود ندارد ولی برخی از حقوق دانان با توجه به قول برخی از فقها امامیه معتقدند در صورت فوت والدین حضانت طفل بر عهده اقارب طفل و بر اساس الاقرب فالاقرب است . برخی دیگر از حقوق دانان در این باره با توجه به برخی از مواد قانونی مدنی معتقدند حضانت با جد پدری طفل است زیرا طبق مواد 1181 و 1183 قانون مدنی او ولی قهری و نماینده قانونی طفل در اداره کلیه امور مالی و غیر مالی است و هم چنین طبق ماده 1188 قانون مدنی جد پدری نسبت به حضانت مولی علیه دارای حق و تکلیف است پس بدیهی است با نبودن والدین در حضانت بر دیگران مقدم گردد و در صورتی که جد پدری نیز نداشته باشد با توجه به ماده 1188 قانون مدنی حضانت بر عهده وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری است، در صورتی که چنین اختیاری به او داده شده باشد و هرگاه افراد فوق وجود نداشته باشد طبق ماده 1235 قانون مدنی حضانت طفل بر عهده قیم خواهد بود.
در ماده 1173 قانون مدنی مقرر گردیده «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ، محکمه می تواند به تقاضای اقریای طفل یابه تقاضای مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند .» اطلاق ماده بدین معنی است که با سقوط ولایت پدر و مادر دادگاه می تواند مستقلاً حضانت طفل را بر عهده هر کسی که صلاح بداند بگذارد لذا جد پدری تقدمی در این باره ندارد لذا نمی توان گفت در این فرض (سقوط ولایت والدین) جد پدری الزاماً عهده دار حضانت طفل از سوی دادگاه است ولی برای جمع دو حکم و رفع تعارض باید گفت در نظر قانونگذار فرض بر این است که جد پدری و وصی مناسب ترین اشخاص برای حضانت طفل هستند پس تا زمانی که دادگاه تصمیم مخالف نگرفته نگهداری طفل لزوماً از آن جد پدری و وصی است مگر این که دادگاه تشخیص دهد مصلحت طفل در واگذاری حضانت به دیگری است. همچنان که طبق ماده 13 قانون حمایت خانواده می توان برای رعایت مصلحت طفل حضانت طفل را بر عهده کسی بجز جد پدر یا وصی واگذاشت همچنین باتوجه به ماده 1 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353 با شرایط مذکور این قانون می توان برای رعایت مصلحت طفل و حمایت از او همچنان که ابوین در قید حیات نبوده یا فاقد صلاحیت باشند حضانت را به هر زن و شوهر مقیم ایران طبق دستور دادگاه تفویض کرد.
ج: حضانت بعد از فوت یکی از والدین
بنابر قول فقهای امامیه هرگاه یکی از والدین فوت کند حضانت کودک بر عهده دیگری است ازدواج مجدد مادر کودک حق حضانت او را ساقط نمی کند علاوه بر مهر ومحبت مادر بر فرزند به ادله دیگر استناد شده است من جمله قرآن کریم «و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض» و نیز احادیثی که اجازه استرداد کودک را از مادر به وصی کودک نداده است . شافعیان و برخی از حنبلیان جده مادری کودک را بر پدر رجحان داده اند و حتی برخی از آنان گفته اند که خاله و خواهر نیز بر پدر اولویت دارد.
قانون مدنی نیز در صورت فوت یکی از والدین حضانت کودک را با دیگری دانسته است و در ماده 1171 مقرر داشته » در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.» قیم در این ماده برخلاف اصطلاح معمول خود به معنای وصی است یعنی هرگاه پدر طفل برای سرپرستی و اداره اموال فرزند خود وصی معین کرده باشد در صورت فوت او حضانت بر عهده مادر خواهد بود نه وصی منصوب. و از طرفی می دانیم که پدر یا جد پدری می تواند برای طفل وصی معین کنند و در خصوص این که می توانند قیم تعیین کنند هیچ گونه حق یا تکلیفی برای آنها در نظر گرفته شده است.
گفتار سوم : شرایط حاضن یا حاضنه
به مردی که عهده دار حضانت کودک می شود حاضن و به زنی که چنین وظیفه ای دارد حاضنه گفته می شود. طبق نظر فقها و حقوق موضوعه حاضن یا حاضنه باید دارای شرایط ذیل باشند:
الف : عقل
کسی که می خواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح جسمی و روحی کودک به خطر می افتد . به همین دلیل نمی توان نگهداری کودک را به مجنون سپرد ماده 1170 قانون مدنی حکم جنون را در مورد مادر بیان کرده است ولی این امر بدیهی است که هرگاه پدر یا جد پدری مجنون شود آنان نیز نمی توانند چنین مسئولیت خطیری را که مستقیماً با سرنوشت کودک در ارتباط است را بر عهده بگیرند. لزوم شرط عقل در حاضن و حاضنه یک حکم اجماعی در فقه مذاهب پنج گانه است . پس با توجه به قول فقهای اسلامی و رعایت مصالح فوق فرقی بین مادر و غیر مادر در این خصوص نیست برخی از فقهای اسلامی بین جنون اطباقی و ادواری فرقی قائل نشده و در دو صورت جنون را موجب محرومیت از حضانت می دانند ولی چنانچه حدوث جنون در مجنون ادواری به ندرت اتفاق افتد یا مدت آن بسیار کوتاه و زودگذر باشد آن را موجب محرومیت از حضانت نمی دانند . به نظر این دسته از فقها در جنون زودگذر ادواری استمرار زمانی و اطلاق جنون در مدت معین مورد نظر است که این امر در مدت های زودگذر و آنی صدق نمی کند ولی در مواردی که جنون ادواری در لحظات زودگذر ولی به کرات در طول شبانه روز اتفاق می افتد نمی توان عنوان جنون ادواری را بر آن نهاد و اگر فرض بر غیر آن شود با توجه به کرات مصالح کودک به خطر می افتد . برخی دیگر از فقها معتقدند هرگاه جنون ادواری ولو به کرات اتفاق افتد به استناد اطلاق ادله مانع حضانت نیست ولی با توجه به حدوث کرات جنون و احتمال بروز اعمالی که منجر به صدمه به جسم وروح کودک شود زیاد است این نظر نمی تواند با مصالح کودک سازگار باشد و شاید به همین دلیل برخی از حقوق دانان به طور کلی جنون را اعم از دائم و ادواری موجب محرومیت از حضانت دانسته اند . ولی با توجه به حق حضانت و عدم بروز زیان در مواردی که جنون به ندرت و به صورت آنی و زودگذر بوده نمی توان این نظر را نیز به طور کلی حمایت کرد.
ب: بلوغ
این شرط یکی از شرایط عامه تکلیف است و در خصوص حضانت نیز یک شرط اجماعی است ، البته در موردی که حضانت بر عهده پدر یا مادر باشد ذکر این شرط لازم نیست و شاید به همین دلیل برخی از فقهای امامیه آن را ذکر نکرده اند. ولی برمبنای این که اهل سنت اصولاً زنان خویشاوند را در حضانت مقدم بر مردان می دانند ذکر این شرط معتدل و منطقی است مثلاً در صورت وجود عمه یا خاله نابالغ از یک طرف وپدر یا جد پدری از طرف دیگر شرط بلوغ معنا پیدامی کند و می تواند در تعیین حضانت معیار مناسبی باشد.بنابراین می توان گفت از آن جا که شخص نابالغ خود نیاز به نگهداری و مراقبت دارد نمی تواند عهده دار حضانت شود.
ج: آزاد بودن حاضن (برده نباشد)
از آن جا که حضانت نوعی ولایت است لذا برده بر انسان آزادولایت ندارد و نمی توان حضانت کودک را بر عهده او قرار داد این امر یک مسئله اجماعی بین فقهاست و در برخی از احادیث نیز به عدم حضانت پدر غیر آزاد تصریح شده است ولی برخی از فقهای اهل سنت معتقدند که در این خصوص بین برده و آزاد فرقی نیست و با توجه به عموم و اطلاق ادله حضانت را در هر دو مورد جایز می دانند.
د: توانایی عملی
اگر چه این شرط در قانون ذکر نشده است ولی با توجه به ماده 1173 قانون مدنی می توان آن را به صورت ضمنی استنباط کرد زیرا به موجب این ماده اگر در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی کسی که حضانت بر عهده اوست صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل به مخاطره بیفتد دادگاه می تواند راساً حضانت را از او سلب و به دیگری واگذارد بنابراین باتوجه به این اختیار می توان گفت توانایی بر مواظبت و نگهداری طفل شرط حضانت و استمرار آن است.
هـ: شایستگی اخلاقی