قانون حمایت خانواده و کودکان و نوجوانان

دانلود پایان نامه

اکثر فقها معتقدند حاضن باید امین یا معتبر و مورد ثقه باشد. و برخی نیز گفته اند در صورتی شخص عهده دار حضانت می شود که عدالت او احراز گردد و نیز گفته شده در حاضن فاسق نبودن شرط است.
بنابراین با ذکر این ویژگی ها در حاضن که ارتباط مستقیم با اخلاق ومنش پاک اوداشته استنباط می گردد که شایستگی اخلاقی در حاضن شرط است و از ماده 1173 قانون مدنی نیز می توان براحتی آن را استنباط کرد از این رو شخصی که صلاحیت اخلاقی نداشته و از روح و روان پاک و منش والای انسانی محروم است چگونه می تواند حضانت طفلی را بر عهده گیرد و الگوی مناسبی برای تربیت و پرورش او باشد. همچنین از تعلیم وتربیت که همان هدایت طفل به کارهای نیک و اجتناب از کارهای زشت است می توان دریافت اگر شایستگی اخلاقی در حاضن یا حاضنه نباشد چگونه آن ها می توانند راه و رسم انجام کارهای نیک که برای دنیا و آخرت طفل مفید است را بیاموزد مانند نوع دوستی و نوع پروری و ضعیف نوازی و مقاومت در برابر ظلم و حمایت از مظلوم و امثال آن.
و : اسلام
در حقوق امامیه کافر نمی تواند حضانت طفل مسلمان را بر عهده بگیرد . در تایید این نظر به نصوص برخی آیات «لن یجعل الله الکافرین علی المومنین سبیلاً » «خداوند هرگز برای کافران در حق اهل ایمان راه تسلط قرار نداده است » استناد شده است . حضانت یک نوع ولایت است که ابوین بر شخص صغیر دارند و طفل مسلمانی که تحت تربیت و پرورش کافر قرار می گیرد افکار و اندیشه های او را به صورت ناخودآگاه می پذیرد و آن را در آینده الگو و سرمشق اعتقادات خود قرار می دهد . از این رو ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان از بدیهیات فقه اسلامی است و مخالفتی در آن نیست. اگر چه در حقوق ایران اشاره ای بر این شرط نشده است ولی باتوجه به فقه امامیه وملاک ماده 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی می توان قطعاً گفت کفر مانع حضانت است.
فقهای اهل سنت در مورد شرط اسلام اتفاق نظر ندارند بطوری که شافعیان و حنبلیان و برخی از مالکیان آن را پذیرفته و حنفیان نیز این شرط را تنها در مورد حضانت مرد پذیرفته اند اما نظر آنان و بیشتر مالکان درمورد زن حاضنه این است که مسلمان بودن حضانت کننده شرط نیست بلکه آن چه مهم است سرپرستی کودک و شفقت کردن به او است و دین و عقیده حاضن در این باره بی تاثیر است. ولی باید گفت مادر کافر نیز ممکن است طفل را منحرف سازد. بخصوص این که طفل در دوران ابتدایی زندگی خود بسیار وابسته به مادر است بجز او چیزی را نمی بیند و نمی شناسد پس بدیهی است که در معرض خطر انحراف قرار گیرد.
ز: عدم ازدواج با شخص دیگر
فقهای امامیه به اعتقاد برخی از احادیث ازدواج کردن مادر کودک را با شخص غیر پدر موجب سقوط حضانت مادر دانسته اند برخی از فقها این سلب حضانت را اشتغال مادر به حقوق زوج دوم ودر نتیجه باز ماندن او از نگاهداری شایسته کودک دانسته اند. ولی طبق این استدلال فقها این سلب حضانت صرفاً در ارتباط با مادر و شوهر است وگرنه اگر شوهر فوت کرده باشد و مادر نیز ازدواج مجدد کرده باشد نسبت به حضانت فرزند از هر کس دیگری اولی تر است. از این رو هرگاه نکاح بین ابوین طفل در اثر طلاق و یا فسخ منحل گردد و مادر عهده دار حضانت طفل خود باشد و دراین بین ازدواج مجدد با مرد دیگری نماید حق حضانت او ساقط و حضانت به پدر منتقل می گردد زیرا زن با زناشویی با مرد دیگری موظف به حسن معاشرت با شوهر خود و عهده دار تکالیف زناشویی است و به همین علت نمی تواند آن گونه که شایسته و مصلحت طفل اقتضا می کند عهده دار حضانت گردد. اگر چه با رضایت شوهر سابق باشد. البته برخی از فقها من جمله شیخ مفید در کتاب مقنع با استناد به روایات و اخبار گفته اند که مادر تا سن بلوغ احق به حضانت است چه این که ازدواج کرده باشد و یا نکرده باشد ولی شیخ صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی و کلینی در کتاب کافی و گروهی دیگر از فقها همین نظر را داشته و گفته اند که قید «مالم تتزوج» بیان عدم صلاحیت مادر نیست. این ارشاد آنان به این معناست که اگر ازدواج محتمل باشد که در زندگی زناشویی جدید او دچار مشکل شود و همچنین شوهر راضی نباشد و لذا زندگی آنان مختل و از هم پاشیده شود ولی اگر شرایطی بوجود آید که هیچ گونه اخلالی در زندگی جدید او پیش نیاید باز مادر احق بر شوهر سابق (پدر) است . مادر این کار را انجام می دهد چون باز هم می بینیم که در این حالت دوران امرین بین مادر می شود نه یک همسر جدید و یا یک شخص بیگانه که برای طفل دلسوزی نمی کند.
بهر حال به موجب ماده 1170 قانون مدنی مادر تا زمانی دارای حق حضانت است که شوهر اختیار نکرده باشد و ازدواج مادر با شخص غیر از پدر طفل مانع حضانت است ولی در صورت فوت پدر حضانت بر عهده مادر است و شوهر کردن مادر تاثیری در حضانت نخواهد داشت. همچنین با توجه به مواد 12 و 13 قانون حمایت خانواده می توان گفت دادگاه می تواند در صورتی که مصلحت طفل ایجاب نماید حضانت را به مادری که ازدواج کرده واگذار نماید یا او را در سمت حضانت باقی گذارد بهرحال اخذ تصمیم در این باره با دادگاه است همچنین هرگاه زن دیگری به غیر از مادر طفل عهده دار حضانت کودک شود در صورت ازدواج کردن این زن نیز به طریق اولی از نامبرده سلب حضانت خواهد شد مگر اینکه دادگاه با توجه به شرایط جدید زن همچنان حضانت طفل را به آن زن واگذار نماید. فقهای اهل سنت معتقدند ازدواج مادر با خویشاوندان محرم کودک از موانع حضانت نیست ولی شافعیان معتقدند ازدواج مادر با محارم کودک در صورتی مانع حضانت نمی شود که پدر برحضانت کودک رضایت دهد.
ح: عدم ابتلا به بیماری های واگیر دار
برخی از فقهای امامیه معتقدند هرگاه مادر یا پدر که دارای حق حضانت است مبتلا به بیماری های سل ، جذام ، برص و حتی فلج که امیدی به بهبودی آن نباشد گردند حق حضانت ساقط می شود. زیرا بیم سرایت آن و زیان برای طفل وجود دارد برخی از حقوقدانان در خصوص مادر گفته اند از کلمه صحت جسمانی در ماده 1173 قانون مدنی استنباط می شود که حق حضانت در موارد امراض مسریه ساقط می شود زیرا به طفل سرایت خواهد کرد برخی دیگر معتقدند که امکان سرایت بیماری به طفل مانع از اجرای حق حضانت نیست بلکه باید این سرایت چنان باشد که سلامت طفل را جداً به خطر بیندازد و هرگاه پدر و مادر نتوانند در دادگاه این عدم جدیت سرایت بیماری را به اثبات برسانند حق حضانت آنان ساقط خواهد شد. ولی می توان گفت اصل بقای حضانت پدر و مادر است و دلیل بر سقوط حضانت به صرف ابتلای به بیماری واگیر دار در دست نیست و به خصوص این که ممکن است بیمار مباشرت در نگهداری طفل نداشته و اقدام لازم و پیشگیری های معمول برای جلوگیری از سرایت به طفل انجام داده باشد ولی در خصوص ابتلاء به بیماری های مهم و خطرناک دادگاه می تواند با رعایت مصلحت طفل حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید.
گفتارچهارم : حضانت اطفال بدون سرپرست
بند اول : فرزند خواندگی
ممکن است در اثر وقوع حوادث طبیعی یا فوت والدین یا غیر شرعی بودن نسب طفل تکلیف مهم و نگهداری وحمایت و تربیت چنین طفلی با مشکل مواجه گردد در برخی از نظام های حقوقی دنیا با ایجاد تامین های برای فرزند خواندگی راه حل مناسبی برای حمایت از چنین کودکانی وضع نموده اند. از این رو در این کشورها یک نوع قرابت وجود دارد که ناشی از فرزند خواندگی است. فرزند خواندگی آن است که کسی دیگری را که فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد فرزند خواندگی در صورتی که به رسمیت شناخته شده باشد نوعی قرابت ایجاد می کند قرابتی که صرفاً حقوقی است نه طبیعی به عبارت دیگر با قبول فرزند خواندگی قانون یک رابطه مصنوعی پدر فرزندی یا مادر فرزندی بین دو نفر ایجاد می کند . همچنین در عصر جاهلیت عرب معمول بوده که بعضی کودکان را به عنوان فرزند انتخاب می کردند و آن را پسر واقعی خود می خواندند و در نتیجه این رابطه فرزند از پدرش ارث می برد و پدر خوانده نیز وارث او می شد و بین پسر خوانده و همسر پدر خوانده محرمیت ایجاد می شد ، اسلام این مقررات جاهلی را باطل اعلام کرد و حتی رسول اکرم (ص) برای عدم مشروعیت چنین رابطه هایی با همسر پسر خوانده خود به نام زید بن حارثه بعد از ان که زید طلاق گرفت ازدواج نمود تا بر همگان آشکار شود صرف پسر خواندن فرزند دیگران واقعیت ها را عوض نمی کند بلکه رابطه پدری و فرزندی یک رابطه خونی و طبیعی است و هیچ رابطه ظاهری نمی توان جایگزین آن کرد. بنابراین فرزند خواندگی درحقوق اسلام به رسمیت شناخته نشده و یک نهاد حقوقی تلقی نمی شود و مستند آن آیات قرآن کریم است.
«…. و ما جعل ادعیاء کم انباء کم ذالکم قولکم بافواهکم و الله بقول الحق و هو یهدی السبیل »«خداوند فرزند خواندگان را فرزندانتان نساخت. این چیزهایی است که به زبان می گویید و سخن حق از آن خداست و اوست که راه می نماید» آیه فوق دلالت بر نفی فرزند خواندگی است و نیز در ادامه آیه در خصوص لزوم نامیدن پسر خواندگان به نام پدر و نه پدر خواندگانشان می فرماید :
« ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعملوا آباء هم فاخوانکم فی الدین وموالیکم و لیس علیکم جناح فیما اخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم و کان الله غفوراً رحیماً»
«پسر خواندگان را به نام پدرشان بخوانید که در نزد خدا منصفانه تر است . اگر پدرشان را نمی شناسید برادران دینی و موالی شان باشند اگر پیش از این خطایی کرده اید باکی نیست مگر به قصددل و خدا آمرزنده و مهربان است.»
در قانون مدنی ایران هم به تبعیت از حقوق اسلامی فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده است ولی با این وجود باید راهی برای ارضای حس فرزند خواهی مادران و پدران بدون فرزند پیدا کرد ودر این راستا منفعت اطفال بدون سرپرست را نیز با سپردنشان به چنین خانواده هایی تامین کرد.
قانون گذار ایران راه حل حقوقی مناسبی را در اعطای حضانت جستجو نموده است و با وضع قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند 1353 نهاد خاص به نام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدی مشابه فرزند خواندگی و به دیگر سخن نوعی از آن است این نهاد می تواند خلأ ناشی از نبود فرزند خواندگی را پر کند.
حتی قبل از قانون مزبور ، نشناختن فرزند خواندگی به عنوان یک نهاد حقوقی ، مانع از ان نبود که اشخاص نیکوکار به نگهداری و تربیت اطفال بی سرپرست و بد سرپرست قیام کنند. این یک وظیفه انسان ، وجدانی و مذهبی تلقی می شد که برای انجام آن نیازی به فرزند خواندگی رسمی نبود ، چه بسا دادگاه به پیشنهاد دادستان ، اطفال بی سرپرست را به اشخاصی که مایل به نگاهداری آنان بودند و شایستگی این کار را داشتند واگذار می کرد و ایشان ، به عنوان امین موقت یا قیم و تحت نظارت دادستان ، طفل را بزرگ می کردند. همه گونه نیکی و محبت در حق او روا می داشتند ، از عواطف و احساسات پدرانه و مادرانه خویش برخوردارش می ساختند؛ گاهی اموال خود را به او می بخشیدند، یا تا یک سوم اموالشان را به نفع او وصیت می کردند. مع هذا نمی توانستند قواعد نسب را که بر پایه فطرت و طبیعت و روابط بیولوژیک نهاده شده بود دگرگون شده ، حقوقی که از آثار نسبی است برای این اطفال قائل شوند.
فقط در مورد اقلیت های دینی غیر مسلمان که فرزند خواندگی در دین آنان به رسمیت شناخته شده است ، در برابر قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312 ، فرزند خواندگی منشأ اثر حقوقی بوده و در این زمینه «عادات وقواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است» اجرا می شد. این قانون امروز هم به وقت و اعتبار خود باقی است.
قانون حمایت از کودکان بی سرپرست مصوب 1353 ، برای حمایت بیشتر این اطفال ، ضوابطی برای سرپرستی اطفال مقر رداشته و آن را به صورت یک نهاد حقوقی درآورده بود که در واقع می توان گفت قانون آن را منشأ نوعی قرابت در حقوق ایران می دانست.
سرپرستی در این قانون دارای مفهوم خاصی بود و شرایط و آثار ویژه ای داشت. هدف از این سرپرستی ، طبق ماده 2 قانون مزبور ، تامین منافع مادی و معنوی طفل بود،؛ ولی در هر حال از موجبات ارث محسوب نمی شد . قانون مزبور با تصویب قانون حمایت ازث کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 31/6/92 نسخ شده است (ماده 37) این قانون مشتمل بر 37 ماده و 17 تبصره و جامع تر از قانون پیشین است ، هر چند که اشکالاتی بر آن وارد است. به علاوه در این قانون در برخی از مواد کلمه «فرزندخوانده» و «فرزند خواندگی» به کار رفته است که در قانون پیشین سابقه نداشته است.
بند دوم : شرایط سرپرستی
الف- شرایط مربوط به سرپرستان