قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و قانون حمایت خانواده مصوب

دانلود پایان نامه

تقریباً تمام فقهائی که متعرض بحث نکاح معاطاتی شدهاند، بر لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول تاکید نمودهاند. به عنوان نمونه، امام خمینی (ره) در این خصوص اظهار داشتهاند: «النِکاحَ على قَسَمینِ: دائمِ و مُنقَطِع، وَ کُل مِنهُما یُحتاجِ اِلى عَقد مُشتَمِلَ عِلى إیجابُ و قَبولُ لَفظَینِ»؛ نکاح بر دو قسم دایم و منقطع است و هر کدام محتاج عقدی است که مشتمل بر ایجاب و قبول لفظی باشد». ایشان در ادامه تاکید مینمایند که مجرد رضایت قلبی طرفین کفـایت نمیکند و معاطاتی که در غالب معاملات جریان دارد، در عقد نکاح کفایت نمیکند(خمینی(ره): 1379، ج2، 246).
جمعی از فقها نیز الفاظ ایجاب و قبول را مورد بحث و بررسی قرار داده و متعرض اصل بحث ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول نشدهاند، زیرا از نظر آنان این امر مسلم و بدیهی است(طوسی:1387، ج4، 193؛ حلی:1410، ج2، 574، محقق حلی:1409،ج2، 217-218).
بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد در نکاح معاطات تا بدانجا پیش رفتهاند که نکاح بدون صیغه را سفاح (زنا) خواندهاند. مانند شیخ انصاری که نوشته است: «أنّ الفُرُوجَ لاتَباحَ بالإباحَه ولا بِالمُعاطاهٍ، و بِذلِکَ یُمتازِ النِکاحَ عَنِ السِفاح لأنّ فِیه التَراضِی أیضَا غالِباً؛ همانا فروج با اباحه و با معاطات حلال نمیشود و فرق نکاح و سفاح نیز در صیغه است، زیرا در سفاح نیز غالباً تراضی است»( انصاری:1377، 78).
از نظر فقهای معاصر نیز نکاح معاطاتی اعتباری ندارد و آنان نوعاً ایجاب و قبول لفظ را لازم شمردهاند. مرحوم آیتالله بهجت در پاسخ سؤالی در مورد نکاح معاطات اظهار داشتهاند: «معاطات در مورد نکاح نیست»(مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی:1382، ج1، 69).
آیتالله مکارم شیرازی نیز در این خصوص گفتهاند: «چیزی به نام ازدواج معاطاتی نداریم و چنین ازدواجی باطل است»( مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی:1382، ج1، 71).
حضرت آیتالله خامنهای در این خصوص گفتهاند: «مشروع نیست» مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی:1382، ج1، 71).
از این رو در ازدواج، صرف رضایت قلبی دختر و پسر کفایت نمی کند، علاوه بر این در ماده 1062 قانون مدنی ایران آمده است: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» یعنی به لحاظ حقوقی باید صیغه عقد ازدواج بیان شود و ایجاب و قبول لفظی باشد، مگر در حالت عجز از تلفظ، البته این به معنای سخت گیری در امر ازدواج نیست. لفظ و سایر شرایط مثل مهریه، نفقه و… همگی نشان دهنده عظمت و اهیمت این پیمان مقدس است؛ پیمانی که نباید آلوده شود. در این نوع ازدواج که در نهادهای دولتی مربوطه یا سازمان‌های دینی ثبت نمی‌شود، زن و مرد با هم زندگی می‌کنند و کارهای مربوط به خانواده بر دوش هر دو است، هرچند از نظر قانونی زن و شوهر رسمی محسوب نمی‌شوند. مسئله مهم در این میان بارداری های ناخواسته، فرزندان نامشروع، سقط جنین های متعدد و غیرقانونی و… است که همگی به شدت تهدیدکننده سلامت هر جامعه ایست(رضایی، 1392، ص20).
با توجه به نظریات فقها که بیان شد و در دقت ماده 645 قانون مجازات اسلامی، در این که هم باشی ازدواج نیست، تردیدی نیست و در فرضی که با رضایت دو طرف همراه با قصد واقعی آنان بتوان با جاری کردن صیغه عقد در قالب نکاح دایم قرار داد، در صورت عدم ثبت آن در دفاتر اسناد رسمی، قانونی نیست و مطابق ماده 645 قانون مجازات اسلامی برای زوج، مجازات تعزیری تا یک سال حبس، مقرر شده است و در ماده 21 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 ثبت نکاح موقت در صورت باردارشدن زوجه یا توافق دو طرف در هنگام انعقاد نکاح موقت یا درج به صورت شرط ضمن عقد الزامی شده است. بنابراین اگر افرادی صرفا به صورت توافق این نوع زندگی مشترک را انتخاب کنند، چنین توافقی برخلاف نظم عمومی، اخلاق حسنه و نامشروع است که از حیث ارتکاب عمل نامشروع و فعل حرام مطابق ماده 637 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب و مجازات خواهند بود و فرزند حاصل از آن نامشروع تعریف می شود که از حقوق اجتماعی از جمله تحصیل و شناسنامه محروم خواهد بود و از والدین طبیعی خود ارثی نخواهند برد و همسرش مستحق دریافت نفقه نخواهد بود و نباید انتظار داشت قانون برای هر ناهنجاری، یک لباس قانونی بپوشاند و در این زمینه، خلا قانونی نداریم. از لحاظ قانونی ازدواج متعه پیش بینی شده است(رضانیامعلم، 1393، ص12).
لذا این موارد و موارد دیگر تحقیق و پژوهش در این خصوص را می طلبد. لذا در این پژوهش قصد داریم به بررسی این موضوع در حقوق ایران بپردازیم که بیان نماییم که آیا این موضع در حقوق ایران پذیرفته شده است یا خیر و اینکه در فقه امامیه مشروعیت دارد یا خیر.
1-1-3-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع فوق با این عنوان در سایت های حقوقی معتبر مانند سایت ایران داک، سیکا و کتابخانه ملی جستجویی گسترده‌ای انجام شده که در خصوص موضوع فوق با این عنوان هیچ گونه تحقیقی تاکنون مشاهده نشده است ولی در خصوص موضوعات مشابه با این عنوان چندین تحقیقات صورت گرفته که به مختصر برخی از این موارد را بیان خواهیم کرد:
1. مقاله زوج هایی بدون ازدواج توسط محسن اراکی در سال 1386 در مجله فقه و اصول به شماره 43 به چاپ رسید. وی بیان نمود که، در اکثر کشورهای غربی مثل سوئد و آلمان شرقی، زندگی مشترک قبل از ازدواج همراه با رابطه جنسی، به صورت یک هنجار درآمده است. در بریتانیای امروز به نظر می رسد این نوع زندگی مشترک، بیشتر یک مرحله آزمایشی قبل از ازدواج است. یک بررسی در سوئد درباره افراد ازدواج نکرده که با هم زندگی می کردند و در سال 1971 دارای فرزند شده بودند نشان داد که اکثریت آنها در سال 1975، زمانی که کودکشان به سن چهار سالگی رسیده بود هنوز با هم زندگی می کردند. در این سال تنها 43 درصد این زوج ها ازدواج کرده بودند. در بریتانیا تا این اواخر زندگی مشترک بدون ازدواج به طور کلی تا حدی رسوایی آور بود. اما در طی دهه 1970 تعداد مردان و زنان ازدواج نکرده که خانه مشترکی تشکیل داده بودند تقریبا 300 درصد افزایش یافت. جالب اینجاست که در بعضی کشورها مثل بریتانیا قانون، حقوق افرادی را که با هم زندگی می کنند، همانند حقوق زوجهای متاهل به رسمیت می شناسد و افراد می توانند چنانچه رابطه شان گسیخته شود، برای تعیین تکلیف اموال و دارایی به دادگاه دادخواست بدهند.
2. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی نکاح معاطاتی در حقوق ایران و اسلام توسط الهام ربیع پور در سال 1391 در دانشگاه پیام نور مرکز تهران دفاع گردید. در این پژوهش عنوان کرد که، یکی از مسایل پیرامون بحث نکاح که در این رساله مورد بررسی قرار گرفته، صیغه عقد است که به وسیله ایجاب و قبول و با الفاظ مخصوص انجام می گیرد. حال سوال این است که چه لزومی دارد، صیغه عقد در نکاح جاری شود؟آیا امکان آن وجود دارد که ازدواج بدون ایجاب و قبول لفظی، با در نظر گرفتن رضایت باطنی طرفین و به صورت معاطاتی شکل گیرد؟ یعنی آیا زن و مرد می توانند بدون انشا ایجاب و قبول لفظی، علقه زوجیت را به وسیله فعل مثل ایماء، اشاره یا تمکین زوجه ایجاد کنند؟ برخی بنا به دلایلی، مانند کلیت آیات مربوط به عقود و برخی روایات و همچنین با توجه به صحت معاطات در معاملات معتقد به صحت نکاح معاطاتی شده اند. امّا از نظر مشهور فقهای شیعه و سنی ایجاب و قبول در عقد نکاح باید لفظی باشد. مهمترین دلیل بر بطلان نکاح معاطاتی، اجماع و لزوم رعایت جنبه احتیاط می باشد و دلایلی نیز از آیات و روایات و سیره و سنت بر آن اقامه شده است که دلالت برخی از آنان خالی از اشکال نیست. قانون مدنی نیز در ماده 1062 به تبعیت از فقهای شیعه، لفظی بودن ایجاب و قبول را پذیرفته است، ولی برای ایجاب و قبول صیغه خاص و یا لغت و لفظ ویژه ای ملحوظ ندانسته وهر لغت(زبان)و هر نوع صیغه ای که دلالت صریح بر قصد ازدواج داشته باشد کافی دانسته است.
3. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی حقوقی نکاح معاطاتی توسط فاطمه توشه روز در سال 1388در دانشگاه قم دفاع شد. ویبیان کرد که، امروزه جهت انعقاد عقود از طرق متفاوتی بهره گرفته می شود، به عبارتی این نظریه در کلیه جوامع امروزی پذیرفته شده است که الفاظ جهت انشا عقد طریقی هستند و موضوعیت ندارند. نظریه معاطات با مضمون صحت انشا عقود با ایجاب و قبول فعلی در فقه و حقوق ایران نیز به عنوان نظریه عمومی، مورد پذیرش قرار گرفته است، اما در مورد عقد نکاح به دلیل اهمیت خاص آن ادعای انصراف شده است که جای تامل دارد.
4. مقاله نکاح معاطاتی و تفاوت آن با زنا توسط مهدی سلیمی در پژوهشنامه حقوق اسلامی در سال 1392 به چاپ رسید. وی عنوان نمود که، نکاح معاطاتی آن است که با قصد انشاء زوجیت شرعی، به واسطه فعلی که عرفاً دلالت بر نکاح کند، انشاء عقد شود؛ درحالی که زنا، مقاربت بدون قصد انشاء زوجیت شرعی است. مشهور فقیهان با اینکه برای لفظ طریقیت قائل هستند، نکاح معاطاتی را به دلیل اجماع باطل دانسته و گاهی آن را مساوی با زنا دانسته اند. به نظر می رسد که عمده دلیل ایشان به موجود نبودن مصداق فعلی عرفی صریح در قصد انشاء نکاح برمی گردد و دو دلیل اجماع و احتیاط که بیشتر فقیهان با تمسک به آنها لفظ را در عقد نکاح لازم می شمارند، صرفاً به سبب صراحت لفظ در اعلام اراده است. دستاورد این پژوهش توصیفی-تحلیلی این است که نکاح معاطاتی مشروع است و ادله صحت نکاح نیز شامل آن می شود. البته، مصادیق قابل پذیرش برای عرف باید جستجو شود.
5. مقاله ازدواج سفید و رابطه نامشروع توسط مسعود آذربایجانی به سال 1389 در مجله تحقیقات حقوقی آزد به شماره 8 به چاپ رسید. بیان شد که، در این نوع ازدواج که موسوم به ازدواج سفید شده است، دختر و پسر بدون هیج گونه رابطه شرعی و قانونی زیر یک سقف با هم زندگی می کنند که ممکن است با هم روابط عاطفی جنسی داشته باشند و مدتی هم با هم به سر بیاورند و بعد هم اگر علاقه مند نبودند از هم جدا شوند. این پدیده ای که به وجود آمده از اهمیت ویژه ای برخوردار است و چند علت مهم دارد که اولین نکته در این علت پدیداری اش آنست که این نیاز جنسی که برای جوان ها یک نیاز طبیعی است وقتی در بستر ازدواج سالم مشروع و قانونی پاسخ داده نشود طبیعی است که به راه های دیگری کشیده می شود و ازدواج سفید یکی از راه های ارضای این نیاز اساسی انسان است. و به لحاظ عدم عقد و صیغه ازدواج این رابطه از نظر شرعی که مطمئنا خلاف شرع است ولی حتی می توان این رابطه را از نظر عقلی بررسی کرد.ازدواج سفید را از لحاظ حقوق کیفری نیز مورد بررسی قرار داده است، در حالی که کلیه پژوهش های مذکور بیشتر جنبه حقوقی امر را مدنظر قرار داده اند. با این لحاظ می توان جنبه نوآوری و مثبت کار خود را در بررسی اختصاصی ازدواج سفید در حقوق کیفری ایران و جرم انگاری آن دانست.
یکی از جنبه های مثبت این پژوهش نسبت به پژوهش های مطرح شده در این است که ازدواج سفید را از لحاظ حقوق کیفری مورد بررسی قرار داده در حالی که بیشتر موارد بیان شده متمرکز بر نکاح معاطاتی هستند. بدین لحاظ می توان گفت که جنبه مثب کار نسبت به موارد بیان شده بررسی اختصاصی ازدواج سفید می باشد.
1-1-4-سوالات
سوالات این پژوهش عبارت است از:
1-1-4-1-سوال اصلی
1. آیا بر اساس مبانی فقهی و حقوقی ایران، آثار ازدواج بر رابطه موسوم به ازدواج سفید مترتب است؟
1-1-4-2-سوالات فرعی
1. در حقوق کیفری ایران ازدواج سفید با چه مصادیقی مشابه است؟
2. با توجه به مصادیق مشابه این ازدواج، آیا می توان گفت حقوق کیفری ایران قبلا به جرم انگاری آن پرداخته است؟
3. دلایل بطلان ازدواج سفید و نکاح معاطاتی کدامند؟