قانون مجازات اسلامی و مقررات قانونی

دانلود پایان نامه

1-2-5-5-مشروعیت موضوع نکاح
نکاح بیش از سایر عقود جنبه اصلاحی دارد، چندان که می توان گفت اگر زن و مرد به واقع قصد زندگی مشترک داشته باشند، جهت آن همیشه مشروع است و مواردی که غرض ایشان رسیدن به هدف نامشروعی است اراده نکاح واقعی نداشته اند، به همین جهت است که نویسندگان « مشروعیت جهت عقد» را در نکاح به طور مستقل مطرح نساخته اند. بنابر این اگر مردی با زنی نکاح کند برای این که خود فروشی او را آسان تر سازد گذشته از نا مشروع بودن جهت می توان ادعا کرد که این دو اراده واقعی در نکاح نداشته اند(کاتوزیان :1393، ج1، 263).
با توجه به دیدگاه فوق روشن می شود که بسیاری از اندیشمندان حقوقی درباره مشروع بودن جهت عقد نکاح، نظر شفاف و صریحی را بیان نکرده اند و در واقع قضیه را مسکوت گذارده اند. دلیل این امر به فلسفه عقد ازدواج مربوط می شود چرا که اگر بخواهیم به دلیل نامشروع بودن جهت عقد، خط بطلان بر روی آن بکشیم با اشکالات و مسائل بغرنج بسیاری در زمینه نسب فرزندان و … مواجه می شویم که آثار زیانبار فراوانی را به دنبال دارد ولی به هر صورت باید پاسخ این قضیه را از نظر حقوقی به طرز صریح و واضح بیان نمود. به نظر نگارنده این قسمت اگر بتوان عدم مشروعیت جهت عقد را با دلایل متقن و امارات محکم و قراین قوی و غیر قابل خدشه ثابت کرد، باید بطور قطع حکم به بطلان نکاح صادر نمود اما اگر پاره ای اهداف فرعی سبب وقوع عقد شده باشد مثل زناشویی به منظور خرید خدمت یا فرار از خدمت یا ترک تابعیت و یا کسب تابعیت جدید یا بردن ارث و به دست آوردن منافع و… در این شرایط اگر اراده واقعی و عینی طرفین بر وقوع نکاح محرز باشد، عقد نکاح صحیح و غیر قابل خدشه می باشد اما اگر هر یک از این شرایط اراده واقعی در زمینه عقد نکاح را از بین ببرد، درستی و صحت عقد دچار خدشه اساسی می شود و ابطال آن ضروری است(صفایی و امامی:1391، 56).
1-2-6-ماهیت نکاح
شالوده نکاح، مبتنی بر توافق طرفین آن است یا امری فرا توافقی یا ترکیبی از توافق و غیر آن است.
1-2-6-1-ماهیت قراردادی نکاح در حقوق موضوعه ایران
قانون مدنی ایران، نکاح را تعریف نکرده، اما در موادی مانند1062به لزوم برخورداری آن از ایجاب و قبول تصریح کرده و در مواد متعددی از جمله مواد 1050و 1051 نکاح را عقد نامیده است و احکام اختصاصی عقود از جمله توالی عرفی ایجاب و قبول (ماده 1065ق.م)، سلامت رضا (1070 ق.م) را در مورد نکاح یادآوری و در عین حال، بدون ارائه توجیه روشن با محوریت ماهیت نکاح، به عدم تسری تمامی احکام عقود بر خصوص عقد نکاح تاکید کرده است؛ مانند بطلان نکاح معلق(ماده1068 ق.م) با این فرض که تعلیق در سایر عقود مبطل نباشد و بطلان خیار شرط (ماده 1069ق.م) تنها تاییدی که میتوان از قانون مدنی مبنی بر فاصله گرفتن از نگاه عقدی محض به ماهیت نکاح برداشت کرد، توصیه های شبه اخلاقی چون تکلیف به حسن معاشرت زوجین (ماده1103ق.م)، و معاضدت زوجین در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد (ماده 1104ق.م) است که نمی تواند بیان رسایی باشد از حقیقت نکاح. قانون مدنی، اطراف نکاح را دو شخص حقیقی مذکر و مونث می داند(مواد 1035 و 1036 ق. م) و پذیرش ضمنی تعدد زوجات در قانون مدنی نشان می‌دهد «واحد» بودن زوجه در ماهیت این رابطه دخالت ندارد. در کلمات حقوقدانان ما دو ویژگی دیگر در کنار خصیصه عقدی نکاح از تشخص برخوردار است: یکی اینکه آثار این قرارداد علی الاصول به دست طرفین آن داده نشده است و این مهم با پیش بینی قوانین آمرانه ای که روز به روز بر دامنه آن افزوده می شود سازنده «موقعیت قانونی» خاصی است که طرفین فقط می توانند خود را در آن موقعیت قرار دهند و حق ندارند نظم قانونی از قبل تعیین شده را بر هم زنند(کاتوزیان:1393، ج1، 20-21).
دوم اینکه با اضافه کردن قیودی خاص به نکاح از آن با عنوان رابطه‌ای حقوقی – عاطفی یاد کرده اند، یا با تعابیری چون «پیوندی اخلاقی و مذهبی» یا «پیمانی مقدس» خواسته‌اند به جنبه‌های فرا عقدی نکاح اشاره کنند(کاتوزیان : 1393، ج1، 23).
1-2-6-2-ماهیت عبادی نکاح در فقه
در فقه اسلام، پوسته نکاح را قرارداد تشکیل می دهد و مغز آن را عبادت که می‌تواند خود پوسته را نیز عبادی کند. تبیین قراردادی این پوسته از نظر گذشت و اکنون به جنبه عبادی نکاح می‌پردازیم. عبادت در لغت، طاعت و انقیاد و در اصطلاح، عملی است که به قصد تقرب به پروردگار انجام می شود(اشتهاردی: 1417، ج14، 306).
علامه حلی صریحاً نکاح را عبادت معرفی می کند(علامه حلی:1410، 582).
محقق کرکی، نکاح را نه تنها از مقدمات عبادت، بلکه فی نفسه عبادت می شمارد(علامه کرکی:1414، ج7، 11).
شهید ثانی نکاح را دارای «شائبه عبادت» می داند(عاملی:1410، ج5، 335).
و در جای دیگر آن را «ملحق به ضروب عبادات» محسوب می کند (عاملی:1410، ج5، 120).
1-2-7-نکاح از منظر حقوق کیفری
مادۀ 645 قانون تعزیرات و مجازات های بازدارنده بیان می کند:«به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعۀ ازدواج دائم، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم می‌گردد». با صراحت مندرجات ماده 645 قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج برای زوجه جرم نیست( اداره تدوین و تنقیح قوانین و مشورات:1385، 500).
اگر مرد بعد از انجام مواقعه اقدام به ثبت واقعه ازدواج نماید، به تکلیف قانونی خود عمل نموده و وجود فاصله زمانی بین اجرای صیغه ازدواج و ثبت آن موجب تعقیب شوهر نخواهدبود.(نظریه 1374/7-9/5/1376- ا.ح.ق)
عدم ثبت ازدواج دائم یا طلاق یا رجوع در دفاتر رسمی است به صورت ترک فعل محقق می‌شود(زراعت:1389، ج1، 501).
منظور از دفاتر رسمی دفاتر ازدواج و طلاقی است که برابر مقررات قانونی تشکیل شده باشد. عدم ثبت ازدواج موقت مشمول این ماده نیست(زراعت:1389، ج1، 502).
منظور از رجوع، رجوعی است که در ماده 1148 قانون مدنی پیش‌بینی شده:« در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است». بنابراین رجوعی که زن در طلاق خلع و مبارات می‌تواند به عوض داشته باشد و طلاق را تبدیل به رجعی نماید مشمول حکم این ماده نیست. جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد(حجتی:1384، 114).
ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول باشد فاقد جنبه کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در ماده 649 قانون مجازات اسلامی خواهد بود. سوء نیت عام است. هدف قانونگذار از وضع این ماده حفظ کیان خانواده است اما لازم نیست که مرتکب، هنگام ارتکاب این جرم، قصد از هم پاشیدن کیان خانواده را هم داشته باشد. این مجازات صرفاً برای مرد وجود دارد بنابراین اگر زن مبادرت به این امر نماید مشمول حکم این ماده نیست چون مسؤلیت ثبت ازدواج و طلاق و رجوع قانوناً بر عهدۀ مرد می‌باشد. ثبت واقعۀ نکاح، شرط صحت عقد نیست تا عدم ثبت آن، عقد را از اعتبار ساقط کند از این‌رو عدم ثبت واقعۀ نکاح خللی بر صحت عقد وارد نساخته و عقد بر قوت خود باقی خواهد ماند(زراعت: 1389، ج1، 501).
جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد. ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول باشد فاقد جنبۀ کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در مادۀ 649 ق. م ا خواهد بود(حجتی:1384، 145).
ثبت واقعۀ ازدواج دائم یک تکلیف است و مادام که این تکلیف انجام نگیرد، بزه عدم ثبت استمرار دارد بنابراین بزه یاد شده بزهی است مستمر، برای جرم مستمر مجازاتهای متعدد پیش بینی نشده است و چون جرم مستمر، واحد است از این رو بیش از یک بار نمی‌توان برای آن تعیین مجازات نمود(نظریۀ شمارۀ 3617/7 – 18/6/1378 – 1 ج.ق).
1-2-8-مفهوم معاطات
در خصوص مفهوم شناسی معاطات، این مفهوم را در سه منظر مورد بررسی قرار می دهیم: