قبل از انقلاب و فقهای امامیه

دانلود پایان نامه
«ولایتی بر پسر بالغ رشید و دختر بالغ رشید زمانی که ثیبه باشد وجود ندارد؛ اما درباره ثبوت ولایت بر باکره رشیده نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: استقلال ولیّ، استقلال دختر، فرق قائل شدن میان عقد دائم و موقت و نظر به استقلال دختر در عقد دائم یا موقت و شراکت آنها به معنای معتبر بودن اذن ولیّ و دختر. این مسأله مشکل است و مراعات احتیاط در آن و گرفتن اجازه از هر دو نباید ترک شود. اگر دختر بدون اجازه پدر ازدواج کرد یا پدر بدون اجازه دختر او را شوهر داد یا باید اجازه دیگری گرفته شود یا با طلاق جدا شوند .البته اگر ولیّ مانع ازدواج دختر با فرد هم کفوش با وجود میل دختر شود، اعتبار اجازهاش ساقط میشود، همین طور اگر دختر به ازدواج نیاز داشته باشد، اما ولی ّغایب باشد و امکان اذن گرفتن از او نباشد، نیاز به اذن ساقط میشود» (یزدی، 1409ق: ج2، صص 865- 864).
2-14- تفصیل بین عقد دائم و موقت در نکاح باکره رشیده
این نظر نیز طرفدارانی دارد. مثلاً ابن حمزه طوسی، مینویسد: «برای باکره با وجود پدر و جد امکان انعقاد نکاح دائم وجود ندارد، مگر با دو شرط غیبت ولیّ یا مانع شدن ولیّ از ازدواج با هم کفو، اما مستحب است، ولیّ بدون کسب رضایت از دختر نکاح را منعقد نکند. اما در خصوص نکاح موقت، باکره میتواند بدون اجازه ولیّ، نکاح متعه به شرط عدم دخول منعقد نماید» (ابن حمزه طوسی، 1408ق: ص 299).
بررسی فقهی حقوقی شرط در عقد نکاح
اذن ولی شرط لزوم یا شرط صحت؟
نظریه اول ـ اذن، شرط لزوم عقد است
اذن ولی در ازدواج، شرط لزوم عقد است و از شرایط صحت عقد نیست، لذا چنین عقدی غیرنافذ است و ولی می‌تواند با مراجعه به دادگاه، دادخواست ابطال نکاح تقدیم کند و از طرفی برای مفارقت باید صیغه طلاق جاری شود و عمل مشارالیهما جرم نیست.
نظریه دوم ـ اذن، شرط صحت عقد است
عقد نکاح بدون اذن ولی ـ که از شرایط صحت عقد است ـ باطل و عمل مشارالیهما جرم است و جدایی آنان نیز نیاز به اجرای صیغه طلاق ندارد.
نظریه سوم ـ اذن، شرط کمال عقد است
از آنجا که انسان بالغ و عاقل کبیر و رشید در انجام امور خود آزاد است و می‌تواند تملک کند و مالکیت داشته باشد و در انجام اعمال حقوقی و مالی خود هیچ کس به او ولایت ندارد، لذا ازدواج وی بدون اجازه پدر صحیح است. بنابراین اجازه پدر شرط کمال است و اگر هم نباشد خللی به صحت شرعی عقد ازدواج وارد نمی‌کند و جنبه حمایتی و تشریفاتی دارد.
اکثریت قضات محترم با استفاده از نظریات فقهی فقهای دیگر و همچنین منطوق و مفهوم ماده1043 ق.م، قایل به غیر نافذ بودن عقد نکاح بدون اذن پدر هستند این نظر، یک نظر غالب در فقه و از طرفی رویه قضایی نیز می‌باشد و اگر پدر دادخواست ابطال چنین ازدواجی را به دادگاه تقدیم نماید، دادگاه موظف به رسیدگی و صدور رای به ابطال خواهد بود.
البته اگر مجدداً ازدواجی صورت گیرد، ازدواج دوم بدون اذن پدر صحیح است؛ زیرا اصل باکره بودن است و اگر به‌هر علت ازاله بکارت شود، ازدواج دوم بدون اذن پدر صحیح است.
سکوت قانون در خصوص اثر ازدواج دختر باکره بدون اجازه ولی قهری، از نظر بطلان یا عدم نفوذ قانون مدنی ساکت است، لازم به ذکر است که بعد از پیروزی انقلاب امام خمینی (ره) به شرط بودن اجازه پدر فتوی داده‌اند. (موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ـ جلد اول بخش استفتائات مربوط به دادگاه مدنی خاص، مساله38)
2-16- بررسی حقوقی
قانون مدنی ایران در ماده 1043 مقرر کرده که نکاح دختری که به سن بلوغ رسیده، منوط به اجازه پدر است، ولی اگر پدر و جد پدری بدون علت موجه  از دادن اجازه خودداری کند، اجازه آنان ساقط می‌شود.« نکاح دختر اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط در این صورت، دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد، با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج، مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید».
این ماده به پیروی از دیدگاه غالب در فقه امامیه، ولایت پدر و جد پدری را برای دختر باکره رشیده نیز به رسمیت شناخته است. شاید عمده ترین دلیل برای این مسأله، ایده حمایت از دختر باشد؛ زیرا پیروان این نظریه معتقدند که زنان بدلیل ساختار روحی و روانی، رقیق القلب بودن و حساس بودن، به حمایت نیاز دارند.
بلوغ در اصطلاح عبارت است از سنی که غریزه جنسی در آن به حد کافی رشد کرده و شخص آماده تولید مثل باشد. (. سید حسین صفایی و اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده ، تهران، نشر میزان، 1382، چ6، ص68) طبق نظر مشهور در فقه امامیه، سن بلوغ، نه سال تمام برای دختر و پانزده سال تمام برای پسر است، ولی مشهور در فقه عامه همان پانزده سال برای دختر و پسر است، گرچه ابوحنیفه، هیجده سال برای پسر و شانزده سال را برای دختر ذکر کرده است.(محمد بن حسن طوسی ، الخلاف،  قم ، دار الفکر، 1417ه‍.ق. چ 1، ج3 ، ص282؛ علی بن محمد قمی، جامع الخلاف والوفاق، قم، پاسدار اسلام، بی تا، چ1،  ص 307.)
قانون مدنی ایران که بر گرفته از آرای مشهور فقهای شیعه است، در ماده 1041، نکاح قبل از سن بلوغ را ممنوع اعلام کرده و در تبصره این ماده، نکاح قبل از سن بلوغ توسط ولی را به شرط رعایت مصلحت مولی علیه، مجاز دانسته است. (ماده 1041 قانون مدنی ایران: « نکاح قبل از بلوغ ممنوع است». «تبصره:  عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح است».)
تبصره 1 ماده 1210 این قانون، سن بلوغ را همان دیدگاه مشهور فقهای امامیه، یعنی نه سال تمام برای دختر و پانزده سال تمام برای پسر اعلام می‌کند. ( تبصره ماده 1210 قانون مدنی ایران: « سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است».)
نکته قابل ذکر در مورد ماده 1041 قانون مدنی ایران، این است که نویسندگان این قانون قبل از انقلاب، بدلیل آگاهی از وجود اختلاف در مورد سن بلوغ، این ماده را به‌گونه‌ای تدوین کرده بود که به این اختلاف دامن نزند. « نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع‌ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنائاً معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال، این معافیت نمی‌تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند.»
بعد از انقلاب، شورای نگهبان این ماده را بر خلاف شرع تشخیص داد و آن را در سال 1361 اصلاح کرد که تقریباً به شکل ماده فعلی تدوین شد. البته بدلیل نامتناسب بودن این اصلاحات با آداب و رسوم مردم، این ماده بار دیگر در سال 1381 مورد باز بینی و اصلاح قرار گرفت و در آن، سن اهلیت برای ازدواج غیر از سن بلوغی قرارداده شد که تبصره ماده 1210 مقرر کرده بود و در آن، سن اهلیت ازدواج برای پسران پانزده سال تمام شمسی و برای دختران سیزده سال تمام شمسی اعلام شد. هم‌چنین تشخیص مصلحت مولی علیه به دادگاه صالح واگذار شد. ماده اصلاحی سال 1381 بدین شرح است: « عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15سال شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت، با تشخیص دادگاه صالح، می‌باشد.
در مورد پسران بالغ و رشید جای بحث و تردیدی نیست و همه به عدم ولایت ولی قهری در نکاح معتقدند. در مورد دختر رشیده که یک بار شوهر کرده، نیز همه به عدم ولایت ولی قهری معتقدند. ولی از جمله مسائلی که علمای شیعه درباره‌ آن دچار اختلاف نظر شده اند، مسأله‌ی قلمرو اذن ولی در نکاح دختر باکره‌‌ رشیده است.
2-17- نقد و بررسی قانون مدنی
قانون مدنی در سال 1313 در مواد 1043- 1041در مورد ازدواج دختران، موضوع را از نظر سنی بررسی کرده بود:
ماده 1041ق.م: «نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند، با پیشنهاد مدعیالعموم و تصویب محکمه ممکن است استثنای معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال این معافیت نمیتواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».