قراردادهای مشارکت در تولید و داوری تجاری بین المللی

دانلود پایان نامه

معهذا نکته قابل توجه آن است که در راستای تامین حقوق شرکت نفتی خارجی می توان حتی بر این باور بود که این حق تقدم شرکت نفتی خارجی، یک نوع تعهد عینی دولت میزبان محسوب می گردد و این تعهد عینی خود به شرکت نفتی خارجی اجازه می دهد که ابطال معاملات معارض را تقاضا نماید.
در توجیه این نظر و به جهت عینی قلمداد نمودن حق بر نفت و گاز، می توان به گونه دیگر استدلال نمود و بر این باور بود که قطع نظر از مباحث مربوط به رابطه بین دولت و شرکت خارجی، نظر به اینکه عملیات خود با اجازه دولت صورت گرفته و این علمیات می تواند از مصادیق احیاء و آبادانی قلمداد گردیده و شروع به آن، حداقل در فرضی که این احیا و آبادانی به نیابت از دولت میزبان صورت نمی پذیرد، می تواند موجب حق تقدم در حقوق سنتی باشد، و این حق تقدم حقی عینی قلمداد و شرکت نفتی خارجی می تواند با استناد به این حق عینی، از انجام عملیات معارض توسط اشخاص ثالث و از جمله دولت میزبان ممانعت به عمل آورد.
بنابراین در مقام نتیجه می توان گفت که اصولاً از لحاظ نظری می توان مبانی حقوقی را به نحوی تبیین نمود که حق شرکت نفتی خارجی بر منابع نفت و گاز دارای آثار حق عینی باشد. بدیهی است تفسیر ماهیت این حق در مرحله اکتشاف می تواند در تحلیل آن در مرحله استخراج نیز راهگشا باشد.
بند سوم : ماهیت حق نفتی خارجی بعد از استخراج
همان گونه که گفته شد ماهیت حق شرکت نفتی خارجی در خصوص منابع موجود در مخازن نفتی در مرحله اکتشاف خود می تواند به عنوان یکی از مصادیق حق عینی تلقی گردد و بر این اساس و حداقل به عنوان تعهد عینی، که دارای آثار عمومی حق عینی نیز می باشد، مورد ادعای شرکت خارجی قرار گیرد.
بدیهی است بر اساس این تفسیر، و به طریق اولی، مالکیت شرکت خارجی نسبت به نفت و گاز استخراجی از چاه در نقطه استخراج و یا در محل اندازه گیری تحقق می یابد. در این طرز تفکر که با مبانی حقوق سنتی نیز هماهنگ می باشد، نفت و گاز استخراجی در زمان اندازه گیری دارای تعیین عرفی و تعیین دقی می گردد و از دیدگاه عرف به عنوان عین معین قابل تملک است. در این صورت دلوت میزبان نمی تواند به عذر نامعین بودن موضوع و بالنتیجه به عذر عدم قابلیت تملک آن استناد ورزد و بر این اساس شرکت خارجی را از حقوق خود محروم نماید. بنابراین از لحاظ صرف مبانی حقوقی، نفت و گاز به محض تعیین در دیدگاه عینی گرا قابلیت تملک را دارد معهذا دولت میزبان بر اساس شرایط قرارداد منعقده با شرکت نفتی خارجی و با عنایت به دیدگاه خاص گرا در هر قراردادی خود شرایط و نحوه تملک را تعریف می نماید.
خلاصه آنکه خواه در مرحله اکتشاف بر اساس نظریه تعهد عینی و خواه در مرحله تولید بر اساس نظریه مالکیت بر عین، شرکت نفتی خارجی نسبت به نفت و گاز دارای یک نوع حق عینی می باشد و به رسمیت شناختن این حق با ماهیت عینی خود مبنائی برای طرح ادعای اولویت در برداشت از اصل محصول می گردد. تفکری که بازتاب آن در آرا داوری تجاری بین المللی نیز مشهود می تواند مشهود باشد.
تاملی در رویکرد به مالکیت در تجارت بین المللی: تاملی در آرا صادره از مراجع داوری بین المللی موید ان است که داوران در خصوص تفسیر مفهوم مالکیت به سنت گرانی حقوق خصوصی مبنی بر ضرورت وجود موضوع عینی کمتر توجه می نمایند و بر این باورند که مالکیت فقط شامل اشیا مادی نبوده تا فقط در صورت سلب حق مالکانه این اشیا بتواند از ضمانت های اجرای حقوق بهره برد. مالکیت در مفهوم اقتصادی خود به هر نوع حقی که بتوان موضوع انتقال تجاری قرار گیرد اطلاق می گردد مشروط به اینکه دارای ارزش اقتصادی بوده و آزادانه موضوع معامله قرار گیرد .
در یکی از آرا داوری تجاری بین المللی داوران بر این باور هستند که حتی «احتمال کشف نفت و گاز» ، در دیدگاه عینی گرا و مبتنی بر معیارهای عرفی- عینی، خود می تواند به عنوان ارزش اقتصادی مورد تبیین قرار گیرد و بر اساس این نظریه، داوران رای به محکومیت دولت میزبان بر این ارزش اقتصادی به نفع شرکت نفتی خارجی که از آن محروم گردیده است صادر می نمایند.
حتی در تداوم این طرز تفکر، داوران بین المللی در دعاوی دیگر و با استناد به نظریه شخصی گر و با تکیه بر خواست مشترک طرفین در روابط قراردادی، بر این باور هستند که سود مورد توقع شرکت نفتی خارجی که با حسن نیت در مذاکرات تبیین شده است و یا به عنوان بخشی از تعهد دولت میزبان مورد قبول قرار گرفته است ، میتواند به عنوان حق بر منابع نفتی تلقی گردد و مورد ادعای وی باشد.
نکته قابل توجه در روش تفکر داوران بین المللی همانا تکیه بر ارزش اقتصادی به عنوان مبنای حق مالی و حمایت بین المللی از آن می باشد. در این دیدگاه که متفاوت از دیدگاه حقوق سنتی داخلی است، حق مالی بیش از آنکه به حق عینی و حق دینی تقسیم گردد به عنوان حق دارای ارزش اقتصادی تلقی می شود و برا ین اساس با تمیه بر مبنای حقوق اقتصادی در صدد حمایت از این ارزش اقتصادی می باشند. مبنای این طرز تفکر نیز صرف نظر از نظام فکری نفع گرائی- عمل گرائی در حقوق تجارت بین الملل، خود مبتنی بر این تمایل جدی در حقوق تجارت بین الملل می باشد که هدف اصلی از وضع قواعد حمایتی در این نظام فکری همانا جبران خسارت از طریق پرداخت مابه ازا مالی می باشد و روش رد عین مال به واسطه معضلات اجرائی آن مورد استقبال این نظام فکری قرار نمی گیرد تا جائی که امروزه قاعده اولیه در جبران خسارت همانا پرداخت ما به ازا و نه رد عین مال تعیین می شود. روشی که صرف نظر از سادگی آن در قابلیت تحصیل نتیجه متضمن حفظ حقوق مالی شرکت نفتی خارجی نیز می باشد. بنابراین در این تفکر عملگرا- نفع گرا نیز همانا با تمسک مفهوم ارزش اقتصادی در مقام شناسائی حقوق شرکت نفتی خارجی می گردند و از این طریق به سهولت منافع مالی آن را محفوظ می دارند.
فصل سوم:بررسی قرار دادهای سرمایه گذاری مشترک و بیع متقابل در صنعت نفت
مبحث اول- بررسی قرار دادهای سرمایه گذاری مشترک
قراردادهای مشارکت در تولید در طول دهه 1960 رواج یافتند و بسیاری از کشورهای نفت خیز از آن پس از این گونه قراردادها استفاده کردند. در قراردادهای مشارکت در تولید، نفت و گاز تولید شده میان دولت و شرکت سرمایه گذار تقسیم می شود. مالک منبع، دولت است و به طور معمول، مدیریت عملیات را شرکت ملی نفت به عهده دارد و به این طریق با شرکت سرمایه گذار در ارتباط است. شرکت پیمانکار نیز متعهد به پرداخت مالیات و در برخی موارد پرداخت حق مالکانه است. در این گونه قراردادها، مشارکت دولت و آموزش نیروی انسانی تأیید شده است. در قراردادهای مشارکت در تولید، شرکت برای دولت کار می کند و در سود و زیان حاصل از تغییرات قیمت و هزینه، همچنین ریسک موجود سهیم است. مدیریت عملیات به صورت مشترک از سوی شرکت طرف قرارداد و دولت صورت می گیرد و شرکت ملزم به پرداخت هزینه های عملیاتی مانند اکتشاف و توسعه است. شکل های دیگر قراردادهای مشارکتی عبارتند از: قراردادهای مشارکت در سود و مشارکت در سرمایه گذاری. در قراردادهای مشارکت در سود، یک یا چند شرکت سرمایه گذار در هزینه های عملیاتی سهیم می شوند و در پایان به جای سهم بندی تولید، سود حسابداری حاصل از فروش میان شرکت تقسیم می شود. در قراردادهای مشارکت در سرمایه گذاری نیز کشور صاحب نفت و شرکت عامل، در سود و ریسک سهیم می شوند. این گونه قراردادها، قراردادهای اجرایی برای عملیات هستند که میان شرکت های سهیم در پروژه بسته می شوند. میزان مشارکت متفاوت است و دولت مانند شریک تولید است. در این قراردادها، کشور میزبان افزون بر مالیات، درصدی از سود سرمایه گذاری را نیز به خود اختصاص می دهد. قراردادهای مشارکت در تولید در اندونزی بسیار رایج هستند. در این کشور، مدت زمان ارائه شده برای اکتشاف 10-6 سال و طول دوره بهره برداری 20 سال یا بیشتر در نظر گرفته شده است. در حال حاضر، متداول ترین قرارداد برای اکتشاف و تولید نفت در جهان، قراردادهای نوع مشارکت در تولید است که بیش از سایر انواع قراردادها مورد پسند طرفین قرارداد واقع شده است. این نوع قرارداد برای دولت ها از این نظر جالب توجه است که ضمن کنترل بهره برداری از منابع خود، ریسک هزینه های اولیه اکتشاف را به عهده شرکت بین المللی می گذارد. مشارکت در سرمایه گذاری قرارداد مشارکت در سرمایه گذاری در صنعت نفت و گاز بسیار رایج است و بیشتر شرکت ها به همکاری با سایر شرکت ها به منظور کم کردن ریسک عملیاتی خود علاقه مند هستند. مشارکت در سرمایه گذاری در واقع نوعی مدیریت ریسک در این صنعت به شمار می آید. سیستم مشارکت در همکاری ممکن است میان شرکت و دولت ایجاد شود و یا میان شرکت ها و یا پیمانکاران پروژه که در صنعت نفت بیشتر رایج است، وجود داشته باشد. برای مثال، در شوروی پیشین مشارکت در سرمایه گذاری ها با دولت انجام می شد، البته ریسک میدان های مورد نظر بسیار پایین است. در مشارکت در سرمایه گذاری هر دو طرف در هزینه های نفت سهیم هستند و سود نیز میان هر دو طرف تقسیم می شود. توزیع این سهم ها به درصد مشارکت آنها در عملیات بستگی خواهد داشت. در مشارکت در سرمایه گذاری خاص، دولت و شرکت به صورت نصف – نصف در هزینه و ریسک شریک می شوند، اما در بیشتر مشارکت هایی که در صنعت نفت میان شرکت و دولت ایجاد می شود، دولت در عملیات استخراج شریک می شود و ریسک و هزینه اکتشاف بیشتر با شرکت پیمانکار است، اما در مشارکت هایی که میان پیمانکاران برای کم کردن ریسک عملیات و … ایجاد می شود، هر یک با توجه به میزان سهم خود در عملیات شریک می شوند.
گفتاراول : مفهوم و تعریف قراردادهای سرمایه گذاری مشترک
در لغت Joint به معنی جمعی و Venture به معنی جرأت و معامله مخاطره آمیز تعریف شده است. ژان شاپیرا یکی از حقوقدانا ن فرانسوی قرارداد سرمایه گذاری مشترک (جونیت و ونچر) را این گونه تعریف می کند: «یک چارچوب حقوقی همکاری است که در آن خطرات احتمالی و مدیریت میان طرفین تقسیم می شود.» این همکاری ممکن است شکل یک شرکت واقعی را داشته باشد یا به صورت قرارداد بدون ایجاد شخص حقوقی باشد ، یا بالاخره شرکت به ضمیمه قرارداد کار و سرویس باشد.»
در زبان حقوقی و اقتصادی کشور ما «جونیت و نچر» را با تعابیر مختلفی ترجمه کرده اند. بعضی از مؤلفین با توجه به این که این اصطلاح نخستین بار در قراردادهای نفتی مورد استفاده قرار گرفته است، آن در مقابل قرارداد امتیاز قرار داده و از آن به قرارداد مشارکت تعبیر کرده اند. برخی با عنایت به مشخصه اصلی ابن تأسیس حقوقی، که انعطاف پذیری آن در مقابل ماهیت غیرقابل انعطافCorporohon partnership است، نهایتاً اصطلاح «مشارکت انعطاف پذیری» را برای ترجمه این اصطلاح مناسب دانسته اند. البته لازم به ذکر است که در نظام کامن لا «عنصر زمان» یا مدت دار بودن یک شرکت از شاخص هایی است که شرکت مدنی را از سایر مشارکت ها متمایز می سازد.
عده ای دیگر از مؤلفین با اذعان به این که در زبان فارسی اصطلاح مناسبی برای ترجمه این عبارت ندارند و با تکیه و تأکید بر خصوصیات این تأسیس حقوقی اصطلاح «مشارکت انتفاعی» را برای ترجمه آن مناسب تر دانسته اند. یکی از مترجمین بنام کشور ما نیز اصطلاح «مشارکت پیشتاز» را برای ترجمه اصطلاح «جونیت و نچر» به کار گرفته است و بالأخره یکی از استادان حقوق تجارت اصطلاح مذکور را به «مشارکت تجاری بین المللی» ترجمه و در تعریف آن می نویسد : در مشارکت تجاری بین المللی (J.V) به صورت واحدهای تجاری هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجاری کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فیمابین، آورده های نقدی و غیر نقدی خود را در آن سرمایه گذاری می نمایند تا بدین وسیله دارای حق کاری در شعبه مشترک بوده و مسئولیت اداره آنرا به عهده بگیرند.
تعریف دیگری نیز، که در یکی از تألیفات مربوط به مشارکت تجاری بین المللی ارائه گردیده است، قابل تأمل است. مطابق تعریف مذکور در قرارداد سرمایه گذاری مشترک «جونیت و نچر» هر نوع ترتیبات همکاری مشارکتی بین دو یا چند شرکت مستقل است، به نحوی که ثمره همکاری مذکور تشکیل شخصیت حقوقی سومی است که از نظر سازمانی کاملأ جدا و مستقل از تشکیل دهندگان اولیه است.» که البته این تعریف نیز سرمایه گذاری مشترک قراردادی را شامل نمی گردد.
به عبارت دیگر «سرمایه گذاری مشترک» به نوعی از همکاری تجاری اطلاق می شود که طی آن طرفین، مدیریت فعالیت خاصی را به نحو مشترک به عهده می گیرند و در سود و زیان حاصله شریک می شوند. به این ترتیب بسیاری از انواع قراردادهای انتقال تکنولوژی و اعطای لیسانس و عاملیت پخش و غیره از حیطه شمول اصطلاح «جونیت و نچر» خارج می شوند. به نظر می رسد که نظر اخیر از مطلوبیت بالایی برخوردار است. با وجود ترجمه های فوق الذکر، به نظر می رسد با وجود ترجمه ی (معادل سازی) عبارت «جونیت و نچر» در یکی از جدیدترین تألیفات به قرارداد سرمایه گذاری مشترک انتخاب این عنوان مناسب ترین ، معادل است؛ زیرا از یک سو مانع ورود سایر انواع قراردادهایی که، مالی برای انجام عملی، بین افراد به صورت مشترک، اختصاص پیدا می کند، می شود. از سوی دیگر با هدف این نوع قراردادها که سرمایه گذاری است و یکی از وجوه ممیزه ی این نوع از قرارداد از سایر انواع قرارداد به حساب می آید سازگارتر است. مضاف بر اینکه هر دو نوع سرمایه گذاری مشترک قراردادی و شرکتی را دربرمیگیرد؛ و همچنین با استفاده از این معادل از بکاربردن ترجمه ی اشتباه عبارت جوینت ونچر به صور پیشین بی نیاز می گردیم.
گفتار دوم : مهم ترین ویژگی های سرمایه گذاری مشترک
1-رابطه قراردادی
این سرمایه گذاری در هر صورت بر اساس یک قرارداد استوار می شود حتی در مواردی که در قالب یک شرکت تجارتی سازماندهی می شود که در این صورت اصل تشکیل شرکت، روابط شرکا با شرکت و معاملاتی که احتمالاً بین آنان صورت می گیرد، قواعد راجع به نقل و انتقال سهام، منع رقابت شرکا با شرکت، نحوه و میزان افزایش سرمایه در آینده ، نحوه حل و فصل اختلافات و موارد خاتمه همکاری همه از مسا ئلی هستند که می بایست براساس قرارداد سرمایه گذاری مشترک حل و فصل شوند . بنابراین، می توان گفت که این سرمایه گذاری مبتنی بر یک قرارداد است.
2-فعالیت مشخص
سرمایه گذاری مشترک برای یک فعالیت خاص و مشخص تشکیل می شود و معین بودن زمینه فعالیت کفایت نمی کند بلکه باید با ابعاد اقتصادی و جغرافیایی خاص مدنظر باشد.
3-کنترل مشترک