قوانین موضوعه و شورای نگهبان

دانلود پایان نامه
‌با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله‌العالی در حاشیه عروهْْ ‌الوثقی و نظر حضرت آیت‌الله منتظری که در پرونده‌منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیأت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط‌است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و با شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (‌مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط‌ولایت پدر می‌باشد بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره 279.9-59.11.28 دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و‌قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

3-24- پیشنهادات
اینک با توجه به اینکه بین حقوقدانان وفقهای اسلام برسر اذن ولی در ازدواج باکره تعارض بوجود آمده برای رفع مشکل موجود دو راهکار به نظر میرسد:
3-24-1- راهکار کلی
برگزاری جلساتی میان مراجع تقلید بزرگ برای رسیدن به نظرات مشابه برای اعلام یک نظر به عنوان نظر مذهب شیعه، این جلسات برای تقنین و قضا بسیار مفید است.
جایگاه شورای نگهبان در تشخیص مغایر شرع بودن یا نبودن مقررات و نحوه تطبیق آن با نظر شرع به خوبی آشکار شود تا با تعامل سایر فقها، نظرات مشابه بدست آید؛ زیرا علت بروز مشکلات در تقنین و قضا، نبودن ارتباط نظاممند میان مراجع تقلید و شورای نگهبان است.
البته به نظر میرسد برای رفع اختلاف نظرهای تاریخی میان فقها و دست یافتن به نظراتی مشابه، برای هماهنگی کامل میان نظرات فقهی با قوانین موضوعه هیچ زمانی بهتر از زمان فعلی نیست؛ زیرا با تصدی حکومت توسط ولیّفقیه امکان نزدیک کردن فقها به هم و تسهیل تعامل میان فقها با قوای سه گانه، بیش از هر زمانی موجود میباشد.
3-24-2- راهکار خاص
با توجه به نظرات فقها از گذشته تاکنون، به نظر میرسد، موضوع لزوم اذن باکره رشیده از پدر یا جد پدری، نظر مشهور فقهای شیعه نبوده و فقهای کنونی نیز غالباً چنین فتوایی ندارند. بنابراین برای رفع این مشکل میان فقه شیعه و قانون مدون، باید مجلس شورای اسلامی ماده مزبور را اصلاح و اذن ولیّ را منوط به غیررشیده نماید.
لذا پیشنهاد میشود:
اصلاحی ماده 1043 ق.م: «نکاح دختر باکره رشیده موقوف به اجازه پدر یا جد پدری نیست…». یعنی ازدواج دختر بالغه باکره رشیده منوط به اذن ولیّ نمیباشد. اگرچه درخصوص تعیین ملاک باکره رشیده قانونگذار باید معیارهایی را تعیین و تصویب نماید.
3-25- استفتائات کلی در خصوص اذن ولی در ازدواج باکره

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   افزایش بهره وری نیروی انسانی و بهره وری نیروی انسانی

سوال1: آیا اذن ولی قهری برای ازدواج دختر باکره رشیده شرط است یا خیر؟
1ـ امام خمینی(ره): موقوف به اجازه است.
2ـ آیت‌ا… لنکرانی (ره): بنابر احتیاط ‌واجب اذن ‌پدر شرط ‌است‌ و فرقی‌ در دائم ‌و موقت ندارد.
3ـ آیت‌ا… مکارم: اذن ولی شرط صحت عقد است بنابر احتیاط واجب.
4ـ آیت‌ا… تبریزی (ره): بنابر احتیاط واجب، اذن پدر یا جد پدری لازم است.
5ـ آیت‌ا… گلپایگانی(ره): در صورتی که ‌دختر بالغه‌ و رشیده‌ و شوهر کفو باشد اذن شرط نیست.
6ـ آیت‌ا… خویی(ره): بنابر احتیاط واجب، حکم به بطلان عقد است.
7ـ آیت‌ا… بهجت: اذن بنابر احتیاط تکلیفا لازم است.
8ـ آیت‌ا… سیستانی: دختر استقلال ندارد و اذن شرط است.
9ـ آیت‌ا… صافی گلپایگانی: اذن شرط صحت عقد است بنابر احتیاط واجب
10ـ آیت‌ا… اراکی: اذن بنابر احتیاط واجب شرط است.
11ـ آیت‌ا… نوری همدانی: اگر دختر مصلحت خود را به خوبی تشخیص می‌دهد اذن ولی شرط نیست.