مسلوب الاراده و قاعده لاضرر

دانلود پایان نامه

” یشترط فی ولایه الاولیاء البلوغ والعقل والحریه والاسلام فلذا لا ولایه للصغیر ولصغیره وکذا لا ولایه للاب والجد اذاجنا “
(خمینی،روح الله ،ج 2، 395، مسئله 12)
2-بلوغ : صغیر یا صغیره نمی تواند بر مملوک خود اعم ازعبد وامه ولایت داشته باشد،بلکه ولایت آنها متعلق به ولیشان خواهد بود0
3-اسلام : بدین معنا که ولی نمیتواند کافر ومرتد باشد،در حالیکه مولی علیه مسلمان است 0
این موضوع مورد اتفاق همه مذاهب بوده واستناد آنان به آیه شریفه ” لن یجعل الله للکافرین علی المومنون سبیلا / نساء 141 )وقول پیامبر اکرم (ص) که فرمودند : ” الاسلام یعلو ولا یعلی علیه ” می باشد0
(شیخ حر عاملی ،ج17 ،باب امن ابواب موانع الارث،حدیث 11) “
3-5- قلمرو ولایت ولی ازدیدگاه شیعه
فقهاء بحث نموده اند که اختیارات ولی واعمال ولایت وی محدود به چه حدی است؟
آیا رعایت غبطه ومصلحت راباید بنماید یا اینکه عدم ترتب فعل مفسده برفعل وی کافی است؟ به عبارت دیگر آیااعمال وافعال ولی مطلق است وتصرفات وی مطلقا جایز است یا اینکه نباید مفسده ای داشته باشد؟
عده ای از فقها اعم مفسده را معتبر دانسته اند،محقق نراقی می گوید:
” برولی واجب است که بر اعنال ولایت اونسبت به مولی علیه مفسده ای مترتب نباشد ودرخصوص وجوب رعایت مصلحت ،اصل اولیه وعمومات آیات وروایات دلالت بر عدم وجوب آن دارد ” (نراقی،1415 ق) از صاحب مسالک حکایت شده است: ” فقها اتفاق بر اعتبار عدم ترتب مفسده دارند ” (حکیم،سید محسن،1388 ق)
امام خمینی (ره)درتحریرالوسیله می گوید:از شرایط صحت ازدواج از ناحیه پدر وجد پدری ، عدم ترتب مفسده واحتیاط رعایت مصلحت است وچنانچه بر تزویج مزبور مفسده ای مترتب شود ،عقد مزبور فضولی خواهد بود ؛مانند اینکه فرد اجنبی دختر صغیر را بدون اذن ولی تزویج نموده باشد 0(خمینی ،روح الله،بی تا،ج/395) گروه دیگری از فقها (یزدی،1419 ق) معتقدند در صورت وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار ،عقد به کلی باطل بوده واجازه صغیر یا صغیره موجب صحت آن نمی شود 0 بعضی از فقهای معاصر نظر داده اند : “امر ولایت خواه دائر مدار مصلحت باشد یا عدم مفسده، عقد صغار توسط اولیاء در زمان ما صحیح نیست مگر در موارد نادر 0چنین عقودی پس از بلوغ صغیر یا صغیره منتهی به مفاسد کثیره می گردد وچه بسا پس از بلوغ آنچه را که اولیاء انتخاب نموده اند قبول نمی کنند واز این جهت شایسته است اولیاء از چنین عقودی اجتناب نمایند0(مکارم شیرازی1425 ق،الجزء الاول،ص/300)
بنابر مطالب ذکر شده ،اولیای صغیره مجاز به نکاح او می باشند،اما اختلاف در دایره اختیار آنان است وهمچنین مسلم است که اختیار اولیای صغیره به نحو مطلق نمی باشد0
اختلاف دیگر آنست که اولیای صغیره باید رعایت مصلحت مولی علیه را بنمایند یا اینکه نکاح صغیره مفسده نداشته باشد کافی است؟ به عبارت دیگر آیا نکاح صغیره، مشروط به وجود مصلحت است یا منوط به عدم مفسده؟
مشهور فقها معتقد به وجود مصلحت هستند(موسوی،خویی ،ج14) وعمده دلیل آنها عبارت است از:
دلیل لفظی که دلالت عام بر نکاح صغیره داشته باشد وجود ندارد وقدر متیقن در نکاح،رعایت مصلحت صغیره است0
بر فرض وجود دلیل لفظی،این دلیل منصرف به رعایت مصلحت است زیرا فلسفه جعل ولایت، رعایت مصلحت صغار است0
با توجه به آیه 152 سوره انعام “ولاتقربئا مال الیتیم الا بالتی هی احسن “وبا استفاده از مفهوم موافقت، به نظر می رسد رعایت مصلحت در زندگی آینده کودک باید بشود0
رعایت مصلحت کودک یک امر عقلایی است وشارع هم آن را تأیید کرده است0(مکارم شیرازی،1425 ق،ج1)
به نظر می رسد علاوه بر ادله فوق،قاعده لاضرر نیز حاکم باشد،این قاعدهاجازه نمی دهد که صغیره در یک زندگی نامطلوب قرار بگیرد0قاعده لاضرر یا ربخی ادله لفظی دیگر برای عدم مفسده کافی نیست(خویی به نقل از انوار الفقاهه،ج2،ص281،به نقل از مهریزی، مهدی،شخصیت وحقوق زن در اسلام،ص383)ودر صورتی که رعایت مصلحت نشود،عقد نکاح باطل است 0امروزه که شرایط زمانه وزندگی ها تغییر کرده وتوجه جهان به اسلام بیشتر شده است،مصلحت کودکان اقتضاء می کند او را در کودکی ازدواج ندهند ودادگاه می بایست با تصویب قانون بر این امور داوری نمایند تا در اعمال ولایت نسبت به مولی علیه صغیره اصل رعایت مصلحت است ورعایت عدم مفسده کافی نیست0
3-6- نکاح به وسیله قیم در صورت حجر ولی
در بعضی از موارد قیم می تواندبرای محجور همسر بگیرد ومسئله ولی در نکاح صغیر وسفیه وبالغ باکره با مسئله قیم در نکاح مجنونی که جنونش منفصل از زمان صغر است فرق می کند.در قسم اول ولی حق دخالت دارد،اما در قسمت اخیر وظیفه دادستان است ومی تواند به پدر نمایندگی دهد.ماده 88قانون امور حسبی می گوید:”در صورتی که پزشک،ازدواج مجنون را لازم بداند،قیم با اجازه دادستان می تواند برای مجنون همسری انتخاب کند وهر گاه طلاق زوج مجنون لازم باش، به پیشنهاد دادستان وتصویب دادگاه، قیم طلاق می دهد.”
3-7- ولایت در نکاح صغیره
صغیردر لغت به معنای کو چک وخرد است (لوییس ،1362 ص 425) ودر اصطلاح فقهی به کسی اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده وکبیر نشده باشد 0صغیر ممکن است غیر ممیز یا ممیز باشد ، صغیر غیر ممیز شخصی نابالغ است که دارای قوه درک وتمییز نیست ، زشت وزیبا و سود وزیان را از هم تشخیص نمی دهد ونمی تواند اراده حقوقی وانشائی داشته باشد ، در مقابل صغیر ممیز دارای قوه درک نسبی است وبا اینکه به سن بلوغ نرسیده ، زشت را از زیبا سود را از زیان باز می شناسد 0اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز به علت فقدان قوه تمیز وبه تعبیر فقهی به دلیل مسلوب الاراده بودن ، باطل وبلااثر است ودر این مسئله بین فقها اختلاف نظری دیده نمی شود 0
در اینکه تصرفات صغیر ممیز تا چه مقدار نافذ است بین فقها اختلاف نظر وجود دارد ؛عده ای عقیده دارند صغیر ممیز از مطلق تصرفات قولی وفعلی مانند غیر ممیز ممنوع است مگر در مواردی که استثنا شده؛ مانند اسلام ، احرام وقبول هدیه 0علامه حلی می گوید: “صغیر قبل ار 15 سال وصغیره قبل از 9 سال ، حق تصرف در هیچ چیز را ندارد، چه ممیز باشد چه نباشد، چه سود وزیان خود را بداند چه نداند، خواه نگهدار مال خود باشد یا نباشد”(حلی، جمال الدین الحسن بن یوسف بن علی بن مطهر معروف به علامه حلی،1372 ق، ج 1،ص 73)
عده ای از فقها ضمن قبول بطلان تصرفات مالی صغیر ممیز، استثنائاتی برای آن قائل شده اند ؛مانند بیع اشیاء کوچک، وصیت وحیازت مباحات 0(امام خمینی ،ج2،بی تا، ص12 و13) در خصوص ولایت ولی بر صغیره نسبت به امر نکاح وهر عمل حقوقی دیگر بین فقها اختلافی نیست ،علامه حلی می گوید: ” در اینکه ولی قهری،ولایت بر صغیره ومجنونه دارد ،هیچ گونه اختلافی بین علماء وجود ندارد، بنابراین هیچ کدام از آن دو نمی توانند عقد بر خود ویا بر دیگران بخوانند والفاظ وعبارتهای آن دو در امر نکاح چه طرف ایجاب باشند چه طرف قبول اعتباری ندارد 0″(همان مرجع ، ج 2، ص 586)