مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد و آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله

دانلود پایان نامه
در تعریف باطل می گویند: «ما کان مشروعا باصله، ممنوعا بوصفه» یعنی باطل، در عمل حقوقی است که طبعا قانونی باشد اما به علت وصفی که پیدا کرده است باطل شود. به عکس قمار که طبعا غیرقانونی است و به همین جهت قمار را فاسد می دانند.
بطلان در اصطلاح حقوق مدنی، در برابر دو واژه «عدم نفوذ» و «صحت» قرار می گیرد. گاهی قانونگذار «عدم نفوذ» را به گونه ای به کار می برد که با بطلان، اشتباه می شود چنانکه این معنی را در ماده 837 قانون مدنی مشاهده می کنیم.
حقوقدانان خارجی بطلان Nullite را یکی از اسباب سقوط تعهدات می دانند. این اندیشه درست نیست چه اگر دادگاه رای به بطلان عقد یا ایقاعی بدهد کشف می شود که از همان لحظه اول، تعهدی به وجود نیامده بود و حال آنکه مقصود ماده 264 قانون مدنی که از ماده 1234 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است این است که تعهدی صحیحا ولو برای چند لحظه به وجود بیاید آنگاه به یکی از طرق مذکور در قانون، ساقط گردد. برای مثال از ماده 179 قانون دریایی ایران می توان یاری جست که می گوید: «هر قرارداد کمک و نجات، حین خطر و تحت تاثیر آن، منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین، قرارداد را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید.» از ذیل این ماده به خوبی معلوم است که رای دادگاه، اعلامی است و کشف بطلان می کند نه تاسیس آن. معذلک در مواردی که عقدی به صورت غیرنافذ، منعقد می شود و ذینفع بدون مراجعه به دادگاه و یا با مراجعه به دادگاه آن عقد را ابطلال کند در این گونه از موارد، بطلان ناشی از ابطال، موجب سقوط، تعهدی است که به طور غیرنافذ به وجود آمده بود.
بطلان و انحلال، به نحو مبرهن و بدیهی تفاوتهایی دارند و در واقع حتی مقایسه ی این دو حالت را نمی توان با برشمردن برخی از وجوه تفاوت آنها ارائه نمود، چون تفاوت این دو ماهیتاً قابل بررسی و نه به نسبت تفاوتهای آن ها از جهت مشخصاتت و ویژگی های آنها که ادامه با توضیح این تفاوت اصلی به واقعیت امر آنچه گفته شد پی خواهیم برد.
انحلال در واقع و به معنای کلمه بهم زدن یا بهم خوردن حالت سابق یک عقد، قرارداد یا عمل حقوقی است. هر چند انحلال مانند بطلان موجب امحاء اوضاع حقوقی حاصله از عقد می شود و شباهتی بین آثار این دو موجود است ولی یک اختلاف مهمی بین علل آنها از برای بین بردن عقد یا قرارداد وجود دارد:
عقد منحل شده از اصل معتبر است، برای اینکه چنین عقدی منحل شود لازم است یک امری پس از انعقاد عقد یا قرارداد یا ایجاد شرکت بوجود آید که موجب انحلال و از بین رفتن عقد گردد مثلاً عدم اجرای تعهد از طرف یکی از متقاعدین که باعث بهم خوردن عقد می شود و یا مثلاً در مورد شرکت سهامی همانطور که قبلاً گفته شد اگر شرکت به انجام فعالیت نپردازد و راکد بماند یا اینکه مجمع عمومی سالانه ی آن تشکیل نشود اما بطلان همانطور که گفته شد دارای اثر قهقرایی است یعنی عقد قراردادی که محکوم به حکم بطلان می گردد از ابتدایی اعتبار می باشد و در صورتی که بطلان این عقد و نیز شرکت بعداً کشف و احراز گردد، عقد و یا شرکت از ابتدا باطل می باشد و مانند آن است که اصلاً شرکتی یا عقدی وجود نداشته است.
از موارد دیگر بدیهی که از مطالعه ی قانون در این مورد به چشم می خورد انی است که در انحلال علاوه بر آن که موارد انحلال شرکت سهامی در قانون به طور انحصاری برشمرده است، این موارد بر دو گونه است که برخی از این موارد، علل ارادی انحلال شرکت سهامی می باشند، در حالی که در موارد بطلان شرکت، بطلان ارادی شرکت پیش بینی نشده است و بطلان در واقع، در صورت عدم رعایت مقررات قانونی تشکیل و تاسیس شرکتهای سهامی اعم از قواعد شکلی و ماهوی، نتیجه ی قهری و اجتناب ناپذیر سرنوشت شرکت خواهد بود. به عنوان مثال همانطور که گفته شد مجمع عمومی فوق العاده، هر زمانی که بخواهد می تواند رأی بر انحلال شرکت بدهد اما در مورد بطلان شرکت نه تنها چنین اختیاری پیش بینی نشده بلکه چنین موردی قابل تصور هم نمی باشد چون انحلال شرکت یک حالت یا وضعیتی است که خواه به صورت ارادی و خواه به صورت قهری و قانونی بر شرکت سهامی عارض و حادث خواهد شد ولی در بطلان فی الواقع شرکتی بوجود نیامده است که بنابر اراده ی مجمع عمومی فوق العاده، تصمیم به بطلان آن گرفته شود.
گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد
نفوذدر لغت به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است و در اصطلاح، عدم نفوذ، حالتی است مانند بطلان، که ‌عقد اثر حقوقی ندارد و بی اعتبار است؛ منتها چون ارکان اساسی عقد وجود دارد و نقصی را که سبب بی اعتباری آن شده است می‌توان جبران کرد، این عنوان با «بطلان» تفاوت  پیدا می‌کند. برای مثال، فرد ناتوانی در اثر ترس از اجرای تهدید نامشروع زورمندی، اختیار خود را از دست می‌دهد و به معامله‌ای می‌پردازد که راضی به انجام آن نیست. چنین معامله‌ای را قانون بی اثر می‌داند ولی از آنجا که مکره می‌تواند با دادن «رضا» معاملۀ  ناقص را اجازه دهد، بایستی آن را غیر نافذ خواند نه باطل.
بدین ترتیب «عدم نفوذ» بمعنی عام کلمه بر هر عقدی که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می‌شود ولی بمعنای خاص عدم نفوذ ویژه عقدی است ناقص که قابلیت تکامل را دارد و با ضمیمه شدن رضای بعدی حیات حقوقی می‌یابد.
علت عدم نفوذ عقد غیر نافذ، عموماً این است که عقد فاقد رضای معتبر شخصی است که رضای او در عقد، لازم شمرده شده است. در عقد اکراهی، اصولاً رضای آزاد طرفی که مکره شده، وجود ندارد و در معامله فضولی، دست کم رضای یکی از دو طرف اعلام نشده و به این جهت غیر موجود فرض می‌شود. همچنین در قرارداد سفیه و صغیر ممیز، هر چند این اشخاص رضای خود را اعلام کنند، اما این رضا، از دیدگاه قانون نامعتبر و در حکم غیر موجود است.
قانون مدنی در ماده 258، مطابق نظریه مشهور فقهی (نظریه کشف) تاثیر اجازه و رد را نسبت به منافع مورد معاملۀ فضولی از روز عقد مقرر کرده، اما نسبت به معامله اکراهی و معامله سفیه و صغیر ممیز در مورد زمان تأثیر اجازه نسبت به منافع مورد معامله، ساکت است. می‌توان گفت با وجود اینکه نظریۀ کاشف بودن رضا (اعم از حقیقی و حکمی بودن کشف)، نظریه‌ای مخالف با قاعده است لیکن با تأکید بر  وحدت ملاک بین قرارداد فضولی و سایر عقود غیر نافذ از حیث اشتراک همه آن عقود در اراده طرفین و اجتماع شرایط معامله به استثنای رضای معتبر و تنفیذ بعدی آنها و نیز بر اساس نظریه مشهور بین فقهایی که مسأله را در مورد معامله مکره مطرح کرده‌اند و به استناد ماده 3 ق آئین دادرسی مدنی که در مورد سکوت قانون باید عرف مسلم مورد توجه قرار گیرد، در سایر معاملات غیر نافذ نیز مانند معامله فضولی باید آثار عقد را از حیث منافع و نماءات مورد معامله، پس از تنفیذ، از زمان انشای عقد جاری دانست.  
در حقوق ایران، ماده 258 قانون مدنی، در بیان زمان تاثیر تنفیذ در عقد فضولی مقرر می دارد: «نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود». حقوقدانان در بیان زمان تاثیر معلق علیه در عقد معلق به ملاک ماده 258 قانون مدنی اشاره کرده و آثار عقد معلق را نیز از زمان انعقاد جاری می دانند. ولی در شرط فاسخ به نظر حقوقدانان زمان تاثیر شرط از زمان وقوع معلق علیه است یعنی عقد از ابتدا تا زمان حصول معلق علیه صحیح بوده و از زمان وقوع معلق علیه منفسخ می شود و شرط اثر قهقرایی ندارد. توجیه این عده از حقوقدانان این است که این امر که عقدی تشکیل شده و آثار حقوقی خود را داشته باشد ولی پس از حصول شرط فاسخ عقد و آثار آن از روز انعقاد کان لم یکن شود با سیستم حقوقی ایران و مبانی فقهی قرابتی ندارد.
در حقوق ایران قانون مدنی در مورد اثر شرط فاسخ ساکت است. بدیهی است با تحقق معلق علیه عقد منفسخ شده و عوضین به جای نخستین خود باز می گردند مانند بیع یک باب خانه به چهارصد میلیون ریال که با تحقق معلق علیه و انفساخ عقد، منزل به مالکیت بایع برگشته و خریدار طلبکار ثمن می گردد. از این منظر شبیه به اثر قهقرایی در حقوق فرانسه است اما نسبت به منافع با توجه به قراینی که در قانون مدنی وجود دارد مانند ماده 287 در مورد اقاله و ماده 459 در بیع شرط باید پذیرفت که اثر شرط نسبت به آینده است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد که در این صورت اثر شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود. همچنین ماده 455 قانون مدنی تصرفات مشتری از زمان عقد تا زمان فسخ را نافذ می داند مگر اینکه شرط خلاف شده باشد. ماده مزبور مقرر می دارد: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام و یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». بنابراین ماده 258 قانون مدنی در مورد عقد فضولی خلاف قاعده بوده و فقط محدود به منافع است. به همین جهت در حقوق ایران با تحقق معلق علیه در شرط فاسخ گذشته از بازگشت عوضین به جای نخستین می توان پذیرفت که اثر شرط در خصوص منافع نسبت به آینده است مگر شرط خلاف شده باشد.
در حقوق مصر، در ماده 270 قانون مدنی به تبع از فرانسه برای شرط فاسخ اثر قهقرایی در نظر گرفته شده مگر اینکه از اراده طرفین یا طبیعت عقد ظاهر شود که اثر شرط از زمان تحقق معلق علیه است.
فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله
ماده 186 قانون مدنی مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». فسخ با اعلام اراده یک طرف محقق می شود و با طبیعت عقد جایز سازگار می باشد و ماهیت عقد جایز چنان است که آن طرف را پایبند نمی نماید و هر یک از طرفین برای اعمال حق فسخ خود نیاز به اختیار ویژه قانونی یا قراردادی ندارد چنانکه در وکالت، وکیل می تواند هرگاه مایل باشد استعفا نموده و از سمت خود کناره گیری نماید و موکل نیز مجاز است وکیل را بدون هیچ دلیل و عذر موجهی عزل نماید و یا کاری را که به او سپرده است، خود انجام دهد.
در عقد جایز فسخ حالت استثنایی ندارد و با طبیعت سازگار می باشد ولی در عقد لازم، اصل بر اجرای تعهد است و بر هم زدن و انحلال عقد نیاز به مجوز قراردادی، قانونی یا قضایی دارد، از آن رو که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد، امری نامتعارف و خلاف اصل می باشد و مدعی فسخ عقد بایستی وجود اختیار قانونی با قراردادی خود مبنی بر فسخ را اثبات نماید گرچه در فسخ قراردادی یا فسخ یک جانبه متعهد برای اجرای حق فسخ خود نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد.
لزوم رعایت مصالح عمومی، اصل آزادی تعهدات و معاملات و لازم الاجرا بودن، آنها را محدود می نماید. اگرچه در قراردادها اصل بر آزادی قراردادی و برابری اقتصادی متعاقدین می باشد و متعاقدین می بایستی در شرایط برابر و مساوی به گفتگوی آزاد بپردازند و شرایط حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند اما جهت تامین و حفظ منابع و مصالح عمومی جامعه گاهی این اصول با محدودیت مواجه می گردند و هدف از اینها هیچ گاه نفی حقوق خصوصی اشخاص نمی باشد بلکه منظور رعایت مصالح اجتماعی می باشد.
در برخی قراردادها عدم امکان گفتگو درباره کلیه جزئیات معامله به این گونه قراردادها چهره خاصی می بخشد که در مقام تفسیر و اجرای آن بایستی مورد توجه قرار گیرد. نابرابری موقعیت و شرایط طرفین تاثیر عمده ای در صحت قرارداد ندارد و به همین دلیل ماده 206 قانون مدنی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است.
مبنای خیار فسخ در قراردادها توافق دو اراده بر پایه اصل حاکمیت اراده است و طرف ناراضی امکان می دهد که با دادن رضایت به آنچه رخ داده است عمل انجام شده را کامل سازد.
مطابق ماده 237 تا 240 قانون مدنی عقد لازم را ابتدا در اثر تخلف از شرایط نمی توان فسخ نمود مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و یا آنکه تحقق شرط (به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری) نتواند ضرر را جبران بنماید، در آن صورت مشروط له می تواند عقد را فسخ کند. در قراردادهای پیمانکاری اجرای کار در مدت معین هدف است و طولانی شدن آن موجب تضرر کارفرما می گردد و بر اساس قاعده لاضرر حق فسخ برای کارفرما محقق می شود قاعده لاضرر حکمی حکومتی و قضایی بوده و بر اساس فتوای عده ای از فقهای امامیه بر ادله و احکام اولیه مقدم است و دستورالعمل صادره بر مبنای ماده 23 قانون برنامه و بودجه کشور مصوب 1351 بر این اصل مبتنی است.
شرایط عمومی پیمان یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژه های عمرانی می باشد و علیرغم مبتنی بودن آن بر قانون برنامه و بودجه کشور و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی مصوب 30/4/1352 نمی تواند از امتیازات مربوطه به سایر مصوبات قانونی برخوردار شده و حق و تکلیفی برای افراد غیر طرف قرارداد ایجاد نماید.