مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه و مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد

دانلود پایان نامه

جز درمواردی که که جواز عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد، مانند جواز وعده نکاح و به عقیده بعضی رجوع از هبه و وصیت، دو طرف عقد جایز می توانند آن را در روابط خود الزام آور سازند. چنانکه ماده 679 قانون مدنی درباره وکالت اعلام می کند: «موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» این حکم را که با قاعده «حکومت اراده» موافق است می توان به سایر عقود جایز نیز گسترش داد و از این قیاس نتیجه گرفت که عقد جایز در این موارد الزام آور می شود:
در مورید که عقد جایز ضمن عقد لازم دیگری شرط شود.
در موردی که حق فسخ عقد ساقط شود.
با توجه به مطالب بالا باید گفت که نویسندگان حقوق مدنی اکثراً با این عقیده موافق هستند و هیچ لزوم و الزامی را در عقد جایز نمی پذیرند ولی باید گفت که این نظری کاملاً اشتباه است زیرا عقد در ذات خود نوعی تعهد دارد چنانکه ماده 183 نیز در تعریف عقد از تعهد سخن به میان می آورد پس نمی توان از جواز عقد به عدم قید و الزام آن پی برد باید گفت که اختیار فسخ در هر لحظه ای که طرفین اراده می کنند منافاتی با لزوم عقد ندارد عقد در هرصورتی لازم الاتباع است فقط در عقود جایز طرفین می توانند در هر زمانی که خواستند عقد را برهم زنند ولی تا برهم نزده اند تعهد ایجاد شده پابرجا است و طرفین ملزم به ایفای تعهد خود هستند.
مبحث دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه
در این مبحث به بررسی و مقایسه فسخ و انفساخ با مفاهیم مشابه می پردازیم.
گفتار اول: مقایسه فسخ و انفساخ با بطلان عقد
بطلان، اصطلاحاً وصف عملی است که مطابق قانون نباشد و اثر نداشته باشد مانند قمار و بیع صغیر، این را بطلان مطلق می گویند در برابر بطلان نسبی.
عمل حقوقی هر گاه به علت اشتباه یا اکراه یا حجر عاقد ناقص گردد و قابل اصلاح با لحوق اجازه متاخر باشد در اصطلاحات فقهی موقوف است ولی در اصطلاحات حقوق فرانسه باطل است به بطلان نسبی که با عدم نفوذ از آن یاد کرده اند.
بطلان در لغت، خلاف حق است. در اصطلاح حقوق مدنی عبارت است از اینکه عملی مطابق با قوانین نباشد و اثری بر آن قانونا مترتب نگردد. فرق نمی کند که از اصل، قانون، آن عمل را به رسمیت نشناسد مانند قمار و گروبندی که به موجب ماده 654 قانون مدنی باطل است یا اصل عمل، باطل نباشد لکن عارضه ای پیدا کند که به جهت آن عارضه و صفتی که پیدا کرده است باطل باشد مانند بیع عاقدی که به سن کبر، نرسیده است. خود عقد بیع قانونا مثل قمار نیست بیع اساسا درست است اما اگر صفتی که در این مثال گفته شد عارض بر آن شود آن را باطل می کند. به همین جهت است که: فقه حنفی قمار را فاسد می داند اما بیع مذکور را باطل می شرمد یعنی بین فاسد و باطل، فرق می گذارد.
در تعریف باطل می گویند: «ما کان مشروعا باصله، ممنوعا بوصفه» یعنی باطل، در عمل حقوقی است که طبعا قانونی باشد اما به علت وصفی که پیدا کرده است باطل شود. به عکس قمار که طبعا غیرقانونی است و به همین جهت قمار را فاسد می دانند.
بطلان در اصطلاح حقوق مدنی، در برابر دو واژه «عدم نفوذ» و «صحت» قرار می گیرد. گاهی قانونگذار «عدم نفوذ» را به گونه ای به کار می برد که با بطلان، اشتباه می شود چنانکه این معنی را در ماده 837 قانون مدنی مشاهده می کنیم.
حقوقدانان خارجی بطلان Nullite را یکی از اسباب سقوط تعهدات می دانند. این اندیشه درست نیست چه اگر دادگاه رای به بطلان عقد یا ایقاعی بدهد کشف می شود که از همان لحظه اول، تعهدی به وجود نیامده بود و حال آنکه مقصود ماده 264 قانون مدنی که از ماده 1234 قانون مدنی فرانسه گرفته شده است این است که تعهدی صحیحا ولو برای چند لحظه به وجود بیاید آنگاه به یکی از طرق مذکور در قانون، ساقط گردد. برای مثال از ماده 179 قانون دریایی ایران می توان یاری جست که می گوید: «هر قرارداد کمک و نجات، حین خطر و تحت تاثیر آن، منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیرعادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین، قرارداد را تغییر داده و یا بطلان آن را اعلام نماید.» از ذیل این ماده به خوبی معلوم است که رای دادگاه، اعلامی است و کشف بطلان می کند نه تاسیس آن. معذلک در مواردی که عقدی به صورت غیرنافذ، منعقد می شود و ذینفع بدون مراجعه به دادگاه و یا با مراجعه به دادگاه آن عقد را ابطلال کند در این گونه از موارد، بطلان ناشی از ابطال، موجب سقوط، تعهدی است که به طور غیرنافذ به وجود آمده بود.
بطلان و انحلال، به نحو مبرهن و بدیهی تفاوتهایی دارند و در واقع حتی مقایسه ی این دو حالت را نمی توان با برشمردن برخی از وجوه تفاوت آنها ارائه نمود، چون تفاوت این دو ماهیتاً قابل بررسی و نه به نسبت تفاوتهای آن ها از جهت مشخصاتت و ویژگی های آنها که ادامه با توضیح این تفاوت اصلی به واقعیت امر آنچه گفته شد پی خواهیم برد.
انحلال در واقع و به معنای کلمه بهم زدن یا بهم خوردن حالت سابق یک عقد، قرارداد یا عمل حقوقی است. هر چند انحلال مانند بطلان موجب امحاء اوضاع حقوقی حاصله از عقد می شود و شباهتی بین آثار این دو موجود است ولی یک اختلاف مهمی بین علل آنها از برای بین بردن عقد یا قرارداد وجود دارد:
عقد منحل شده از اصل معتبر است، برای اینکه چنین عقدی منحل شود لازم است یک امری پس از انعقاد عقد یا قرارداد یا ایجاد شرکت بوجود آید که موجب انحلال و از بین رفتن عقد گردد مثلاً عدم اجرای تعهد از طرف یکی از متقاعدین که باعث بهم خوردن عقد می شود و یا مثلاً در مورد شرکت سهامی همانطور که قبلاً گفته شد اگر شرکت به انجام فعالیت نپردازد و راکد بماند یا اینکه مجمع عمومی سالانه ی آن تشکیل نشود اما بطلان همانطور که گفته شد دارای اثر قهقرایی است یعنی عقد قراردادی که محکوم به حکم بطلان می گردد از ابتدایی اعتبار می باشد و در صورتی که بطلان این عقد و نیز شرکت بعداً کشف و احراز گردد، عقد و یا شرکت از ابتدا باطل می باشد و مانند آن است که اصلاً شرکتی یا عقدی وجود نداشته است.
از موارد دیگر بدیهی که از مطالعه ی قانون در این مورد به چشم می خورد انی است که در انحلال علاوه بر آن که موارد انحلال شرکت سهامی در قانون به طور انحصاری برشمرده است، این موارد بر دو گونه است که برخی از این موارد، علل ارادی انحلال شرکت سهامی می باشند، در حالی که در موارد بطلان شرکت، بطلان ارادی شرکت پیش بینی نشده است و بطلان در واقع، در صورت عدم رعایت مقررات قانونی تشکیل و تاسیس شرکتهای سهامی اعم از قواعد شکلی و ماهوی، نتیجه ی قهری و اجتناب ناپذیر سرنوشت شرکت خواهد بود. به عنوان مثال همانطور که گفته شد مجمع عمومی فوق العاده، هر زمانی که بخواهد می تواند رأی بر انحلال شرکت بدهد اما در مورد بطلان شرکت نه تنها چنین اختیاری پیش بینی نشده بلکه چنین موردی قابل تصور هم نمی باشد چون انحلال شرکت یک حالت یا وضعیتی است که خواه به صورت ارادی و خواه به صورت قهری و قانونی بر شرکت سهامی عارض و حادث خواهد شد ولی در بطلان فی الواقع شرکتی بوجود نیامده است که بنابر اراده ی مجمع عمومی فوق العاده، تصمیم به بطلان آن گرفته شود.
گفتار دوم: مقایسه فسخ و انفساخ با عدم نفوذ عقد
نفوذدر لغت به معنی اثر داشتن و عدم نفوذ به مفهوم بی اثری است و در اصطلاح، عدم نفوذ، حالتی است مانند بطلان، که ‌عقد اثر حقوقی ندارد و بی اعتبار است؛ منتها چون ارکان اساسی عقد وجود دارد و نقصی را که سبب بی اعتباری آن شده است می‌توان جبران کرد، این عنوان با «بطلان» تفاوت  پیدا می‌کند. برای مثال، فرد ناتوانی در اثر ترس از اجرای تهدید نامشروع زورمندی، اختیار خود را از دست می‌دهد و به معامله‌ای می‌پردازد که راضی به انجام آن نیست. چنین معامله‌ای را قانون بی اثر می‌داند ولی از آنجا که مکره می‌تواند با دادن «رضا» معاملۀ  ناقص را اجازه دهد، بایستی آن را غیر نافذ خواند نه باطل.
بدین ترتیب «عدم نفوذ» بمعنی عام کلمه بر هر عقدی که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می‌شود ولی بمعنای خاص عدم نفوذ ویژه عقدی است ناقص که قابلیت تکامل را دارد و با ضمیمه شدن رضای بعدی حیات حقوقی می‌یابد.
علت عدم نفوذ عقد غیر نافذ، عموماً این است که عقد فاقد رضای معتبر شخصی است که رضای او در عقد، لازم شمرده شده است. در عقد اکراهی، اصولاً رضای آزاد طرفی که مکره شده، وجود ندارد و در معامله فضولی، دست کم رضای یکی از دو طرف اعلام نشده و به این جهت غیر موجود فرض می‌شود. همچنین در قرارداد سفیه و صغیر ممیز، هر چند این اشخاص رضای خود را اعلام کنند، اما این رضا، از دیدگاه قانون نامعتبر و در حکم غیر موجود است.